PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADES HABITUAIS DEMONSTRADA AO MENOS DESDE A INTERDIÇÃO...

1. A prova se direciona ao magistrado, a quem incumbe aferir a suficiência do material probatório produzido. O julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

2. Conforme os arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/1991, a concessão de benefícios por incapacidade tem como requisito a incapacidade laboral, assim como a demonstração do cumprimento do prazo de carência, quando for o caso, e da qualidade segurado, o que ocorreu na espécie, mormente à vista da interdição levada a efeito no juízo estadual e consoante conclusões do laudo pericial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença proferida em 16/12/2016, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:

Inconformado, o autor interpôs apelação (evento 177), sustentando, em sede de preliminar, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de expedição de carta precatória para a produção de prova testemunhal e complementação do laudo. Ainda, aduziu que sendo o autor incapaz, contra ele não corre a prescrição. No mérito, alegou que o pedido de restabelecimento de benefício por incapacidade tem como fundamento a incapacidade decorrente da mesma doença que justificou a concessão dos benefícios cancelados e geradora da interdição, devendo haver presunção de continuidade do estado incapacitante. Sustentou que os benefícios vigentes de 15/11/1996 a 30/06/1998 e 03/04/2007 a 15/03/2009 jamais deveriam ter sido cessados, uma vez que houve permanência de sua incapacidade. Por fim, aduziu que a perda da qualidade de segurado do autor dar-se-ia apenas em 01/03/2010, preenchendo o autor concomitantemente os requisitos incapacidade, carência e qualidade de segurado.

Foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo parcial provimento do recurso, para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a comprovação da incapacidade absoluta (15/04/2010), até a reabilitação do segurado.

É o relatório.

A alegação de cerceamento de defesa aventada pelo recorrente, sob o argumento de que não foi oportunizada a intimação de testemunhas por carta precatória, tampouco restou deferida a complementação do laudo pericial, não merece prosperar.

Ocorre que, sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se este entender que o conjunto probatório trazido aos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Sendo esta a hipótese dos autos, descabe acolher a irresignação.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Trata-se de ação em que o autor postula a concessão ou restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por invalidez, alegando, em síntese, que está acometido por transtorno depressivo recorrente (evento 1).

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão examinados concomitantemente.

Cinge-se a controvérsia à verificação da incapacidade laborativa do requerente, por ocasião da cessação do benefício questionado, no interregno compreendido entre 30/06/1998 e 02/04/2007 e após 15/03/2009.

Segue a fundamentação da sentença de improcedência:

Como visto, no laudo pericial, elaborado por médico psiquiátrico (evento 136) restou consignado que o autor apresenta Transtorno Depressivo Recorrente, Episódio Atual Grave com sintomas Psicóticos (F 33.3 - CID 10). Reconheceu o expert a incapacidade total e temporária desde 24/08/2010 do demandante para o desempenho de sua atividade profissional habitual, ou de qualquer atividade que lhe assegure a subsistência, com prazo estimado para recuperação da aptidão para o trabalho, caso realize adequadamente o tratamento, de 12 meses a contar da data da perícia (14/06/2016). Ainda, afirmou o perito que não há elementos que indiquem a incapacidade laborativa no período entre 1998 e 2007. Daí porque o julgador monocrático entendeu que quando o autor ficou incapaz, em 24/08/2010, não mantinha mais a qualidade de segurado.

Entretanto, havendo interdição judicial, deve ser considerado como termo inicial da incapacidade a data de interdição provisória, proferida pelo juízo estadual em 15/04/2010 (evento 8 - TERMCOMPR2). Isto porque tal decisão foi corroborada pela sentença proferida em 06/12/2011 pela 2ª Vara Judicial de Canguçu/RS, a qual atestou, com base no caderno probatório carreado àqueles autos (nº 042/1.10.0000709-9), sobretudo por interrogatório judicial, corroborado por laudo médico, a incapacidade total e permanente do interditando. Foi reconhecida, portanto, a incapacidade absoluta do apelante.

Com relação ao período compreendido de 30/06/1998 a 02/04/2007 e de 15/03/2009 a 15/04/2010 (data da interdição provisória), não é possível afirmar a existência da incapacidade do autor, uma vez que não foi formalizada ou documentada a incapacidade laborativa.

Conforme Processo Administrativo juntado aos autos (evento 68, PROCADM1, fl. 17), a parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença de 03/04/2007 a 15/03/2009. Destarte, por ocasião da data de início da incapacidade decorrente da decisão de interdição provisória do autor (15/04/2010), não haviam decorrido os doze primeiros meses dodenominado período de graça estabelecido pela LBPS (a teor do inciso II do art. 15 da Lei nº 8.213/91). É dizer: a parte autora esteve no denominado período de graça entre 15/03/2009 e 15/05/2010, sendo considerado segurado na data de início da incapacidade, qual seja, 15/04/2010 (evento 8 - TERMCOMPR2).

Dessa forma, deve ser concedido auxílio-doença em favor do segurado desde a cessação do benefício, até eventual reabilitação, descontados, por óbvio, os benefícios eventualmente recebidos a esse mesmo título desde então, observando-se, ainda, a prescrição, nos termos adiante expostos.

O art. 103, § único, da Lei nº 8.213/91 dispõe que a prescrição quinquenal atinge a pretensão ao recebimento dos créditos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, ressalvando o direito de menores, incapazes e ausentes:

O art. 198 do Código Civil, bem como o art. 79 da Lei nº 8.213/91, igualmente põem a salvo o direito dos incapazes:

No presente caso, restou demonstrado nos autos que o autor é incapaz ao menos desde 15/04/2010, conforme já exposto. Por seu turno, no laudo pericial, elaborado por médico psiquiátrico (evento 136) restou consignado que o autor apresenta Transtorno Depressivo Recorrente, Episódio Atual Grave com sintomas Psicóticos (F 33.3 - CID 10). Reconheceu o expert a incapacidade total e temporária desde 24/08/2010 do demandante para o desempenho de sua atividade profissional habitual, ou de qualquer atividade que lhe assegure a subsistência, com prazo estimado para recuperação da aptidão para o trabalho, caso realize adequadamente o tratamento, de 12 meses a contar da data da perícia (14/06/2016).

Com a edição da Lei nº 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi alterada a redação do art. 3º do Código Civil, para definir como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos.

Segue a redação revogada:

A partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, portanto, tem-se que são relativamente incapazes aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade, fazendo com que incida o prazo prescricional, já que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do Código Civil.

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, ao contrário, acabou por aniquilar a proteção dos incapazes, rompendo com a própria lógica dos direitos humanos.

A despeito de tal situação, no presente caso deve ser aplicado o princípio da irretroatividade, o qual aduz que a lei nova não será aplicada às situações constituídas sobre a vigência da lei revogada ou modificada. Tal princípio baseia-se no disposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB, que dispõem:

 

 

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 06/02/2012, bem como que a incapacidade civil do autor se deu em momento anterior ao advento da Lei nº 13.146/2015, afasta-se a aplicação da referida norma ao caso em tela.

A corroborar tal entendimento:

Considerando-se que a DIB remonta à data de 15/04/2010, não há parcelas prescritas.

Recentemente, a controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, devem incidir juros de mora conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância.

A partir dessas considerações, reformada a sentença para julgar procedente o pedido, condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, conforme previsto no art. 85 do novo CPC, nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e pela necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Provida em parte a apelação da parte autora, para conceder-lhe o auxílio-doença desde a comprovação da incapacidade absoluta (15/04/2010), até a reabilitação do segurado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 456, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.