PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSADO POR LIMITE MÉDICO. INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. REQUISITOS. CAPACIDADE NO MOMENTO DA PERÍCIA. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor e, no mérito, julgar a lide parcialmente procedente, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, na forma do CPC/1973, art. 267, VI, porquanto a parte autora não requereu a prorrogação administrativa do auxílio-doença, condenando-a ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 900,00, suspensos em razão da concessão da AJG.

A parte autora, em suas razões recursais, sustenta que o INSS deferiu-lhe auxílio-doença durante certo período, porém, na ocasião da alta administrativa continuava incapacitada para o trabalho. Argumenta que a cessação do benefício configura o interesse de agir. Ao final, pugna pela reforma da sentença para conceder-lhe a aposentadoria.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o breve relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente  impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

Inicialmente, quanto ao interesse processual, entendo que, no caso em exame, a pretensão resistida é inconteste, à medida que o autor gozou do benefício de auxílio-doença NB 31/601.874.684-4 no período de maio a junho de 2013, sendo a presente ação ajuizada em 20/08/2013 (fl. 02).

Na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte, verifico que a suspensão ou o cancelamento do benefício pelo INSS são suficientes para caracterizar o interesse de agir do segurado que ingressa com demanda judicial, não sendo necessário - muito menos exigível - o exaurimento da via administrativa. Nesse sentido, colaciono alguns precedentes:

Portanto, afasto a hipótese de inexistência de interesse processual que motivou a extinção do processo sem resolução do mérito e, considerando que a causa está madura para o julgamento, passo a analisar o direito aos benefícios previdenciários postulados na inicial.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Assinalo, por fim, que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo. Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.

 

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

Em relação ao estado de saúde do autor (homem, 55 anos de idade, agricultor, 7ª série), foram realizadas duas perícias médicas:

- Em 17/03/2014 o Dr. Fabio Colla Lhamby, ortopedista, concluiu (fls. 81/82) não haver incapacidade laboral de origem ortopédica, bem como que o hipertireoidismo está controlado sem impactar as atividades habituais do autor.

- Em 04/04/2014 o Dr. Antônio Carlos Folle, especialista em ginecologia, medicina do trabalho e perícias médicas, examinou o autor para avaliar a alegação de incapacidade por câncer de mama masculino. O minucioso laudo pericial de fls. 66/80 reconheceu que, de fato, houve a presença de nódulos mamários benignos, os quais foram retirados através de mastectomia bilateral em 16/05/2013. Concluiu que houve incapacidade temporária até 16/07/2013 - período da convalescência cirúrgica - mas que já no momento da perícia achava-se o autor em plenas condições de trabalho; aliás, referiu que o próprio autor mencionou estar laborando na agricultura.

Destarte, considerando as provas constantes dos autos, julgo a ação parcialmente procedente para restabelecer ao autor o benefício de auxílio-doença NB 31/601.874.684-4, no período entre 17/06/2013 (cessação administrativa) e 16/07/2013 (data final da incapacidade referida no laudo).

Com efeito, ressalta-se que tal provimento não consiste em "alta programada", instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em adequação à realidade fática, no ponto em que se desvela que o segurado foi tolhido de seu direito quando o INSS cessou o seu benefício indevidamente; mas que, no curso do processo judicial, recuperou-se de suas limitações, estando apto para o trabalho já por ocasião da perícia.

Ademais, o Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 462, preconiza que se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. Assim, se, por um lado, o juiz deve levar em conta a existência de impedimento laboral, também há de considerar a recuperação da capacidade superveniente à formação da lide. Este é, aliás, o fundamento que vem se consolidando na jurisprudência desta Corte quando se admite a concessão de benefícios por incapacidade decorrentes de patologia diversa da alegada na inicial.

A propósito, cito recentes julgados desta Turma no mesmo sentido:

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

 

Considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por este Colegiado os juros e a correção monetária incidem na forma abaixo pontuada.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

 

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

  

Foi dado parcial provimento ao apelo do autor para reconhecer o interesse processual e, no mérito, a ação foi julgada parcialmente procedente para restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 31/601.874.684-4, no período entre 17/06/2013 (cessação administrativa) e 16/07/2013 (data final da incapacidade referida no laudo).

Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS deverá pagar as prestações inadimplidas com juros e correção monetária na forma do mais recente entendimento do STF acerca do tema - com incidência da Lei 11.960/2009 a partir de 30/06/2009 - e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão. Autarquia isenta de custas, mas obrigada ao pagamento de eventuais despesas processuais, porquanto o feito tramitou na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo do autor e, no mérito, julgar a lide parcialmente procedente.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2016, na seqüência 227, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E, NO MÉRITO, JULGAR A LIDE PARCIALMENTE PROCEDENTE.