AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA MATERIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. VALORES INDEVIDOS RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Jaime Gross dos Santos, em 18-02-2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão/restabelecimento do auxílio-doença e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 106/107).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 114/118) publicada em 03-02-2015, julgou extinta a demanda, na forma do art. 267, V, § 3º, do CPC, e revogou a antecipação dos efeitos da tutela, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00. Condenou, ainda, o requerente ao pagamento das custas processuais, inclusive os honorários periciais, fixados em R$ 200,00, independente de ser beneficiária de justiça gratuita, por ser a condenação decorrente de multa de litigância de má-fé, além de multa fixada em 1% sobre o valor atualizado da causa, e indenização, nos termos do art. 18, § 2º, do CPC, equivalente ao ressarcimento do demandado, com a devolução dos valores recebidos a título de antecipação de tutela, a ser liquidado por arbitramento.

A parte autora apela (fls. 122/126, verso), aduzindo que não há coisa julgada no caso, pois os benefícios por incapacidade laboral no RGPS possuem caráter de relação jurídica continuativa. Declara, ademais, que a coisa julgada não pode impedir a rediscussão do tema por fatos supervenientes ao trânsito em julgado, e que havendo mudança no estado de saúde, nova causa de pedir nasce, surgindo a possibilidade de nova ação judicial. Prossegue asseverando que a causa de pedir não é formada pelo requerimento administrativo, mas pelo estado incapacitante do segurado que busca a prestação e que houve o agravamento da doença, tendo o próprio INSS reconhecido a sua incapacidade e o perito judicial lhe indicado a aposentadoria por invalidez. Aduz que o pedido administrativo foi indeferido por falta de carência, o que foi indevido, já que é agricultor em regime de economia familiar, requerendo, afinal, de forma, alternativa, seja afastada a condenação relativa ao pagamento das custas, honorários, honorários periciais, multa e ressarcimento dos valores percebidos em antecipação de tutela.

Contrarrazões da autarquia-ré às fls. 129/130.

O INSS, em sua apelação adesiva (fls. 131/132, verso), postula a majoração da indenização pelos prejuízos causados pela fraude processual no percentual máximo de 20%, bem como dos honorários de sucumbência, para R$ 5.000,00.

Contrarrazões do autor às fls. 135/137.

Por força do apelo da parte autora e do recurso adesivo do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Da análise dos autos verifica-se que antes do ajuizamento da presente ação, em 18-02-2013, o autor ajuizou duas outras demandas objetivando a concessão de benefício por incapacidade.

A primeira ação (processo nº 10800033939) foi ajuizada em 06-08-2008, em face do INSS, perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Torres, objetivando a concessão de auxílio-doença. De acordo com a cópia do despacho proferido naqueles autos, juntada à fl. 83, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela na mesma decisão que recebeu a petição inicial e deferiu a assistência judiciária gratuita. Na ocasião, se considerou "comprovada a condição de segurado do requerente, inclusive, porque foi submetido a perícia médica pela própria autarquia." Posteriormente, foi proferida sentença de improcedência (fls. 84/85), na data de 16-11-2011, ao fundamento de que, de acordo com o laudo pericial ali realizado, o autor não se encontrava incapacitado para o trabalho. O processo foi baixado em 30-11-2012.

Na segunda ação (processo nº 50017497220124047121), ajuizada em face do INSS perante o Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Capão da Canoa, na data de 17/05/2012, objetivava o autor o restabelecimento/concessão de benefício de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidentário. Na petição inicial do referido processo (fls. 66/70, verso), o requerente não descreve a sua doença, apenas afirmando estar "apresentando problemas de saúde". Foi proferida sentença de improcedência naqueles autos (fls. 76/78), em 01-04-2013, em razão de não estar o mesmo incapacitado para o trabalho do ponto de vista ortopédico. Em seu relatório é possível observar que o pedido está relacionado ao requerimento administrativo efetuado na data de 09-04-2012, NB: 550.862.175-6. O autor não interpôs recurso da sentença, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 09-04-2013.

Ao contrário do que afirma o apelante, além das partes e pedidos iguais, a causa de pedir da segunda demanda também é coincidente com causa de pedir deste processo, qual seja, problemas de saúde que lhe incapacitam ao trabalho. Cabe destacar que assim como na segunda demanda, na presente ação o autor também não descreve a sua moléstia, apenas relatando que vem apresentando problemas de saúde. Constata-se, ademais, que o demandante juntou com a inicial dos presentes autos a Comunicação de Decisão relativa ao requerimento administrativo apresentado na via administrativa em 09-04-2012 (fl. 16), e Laudo Médico Pericial realizado junto ao INSS, no qual é reconhecida a sua incapacidade temporária (fl. 17), documentos relativos ao benefício nº 5508621756, que o autor já pretendia restabelecer com o ajuizamento da segunda demanda, que como acima relatado, foi julgada improcedente.

Além disso, embora o autor alegue que ajuizou a presente ação em razão do agravamento da sua doença, não juntou com a petição inicial nenhum exame ou documento, posterior à prolação da sentença no segundo processo (01-04-2013), que comprove ter havido agravamento do seu quadro de saúde.

Destaque-se, ademais, que o benefício restou indeferido na via administrativa em razão da ausência do período de carência, e que não comprovou o autor a condição de segurado especial nos presentes autos, uma vez que apenas menciona, quanto ao ponto, que "não resta dúvidas de seu preenchimento, uma vez que o Autor percebeu benefício previdenciário de auxílio-doença tombado sob o NB 120701041, pelo período de 03/08/2001 até 28/02/2002, bem como o NB 5316609855, pelo período de 12/08/2008 até 31/08/2011, ou seja, não transcorreu mais de 12 meses desde a cessação do último benefício, tendo ainda a qualidade de segurado" (fl. 03, verso). Assim, e considerando que o benefício por incapacidade recebido no período de 12-08-2008 a 31-08-2011 se deu em razão de decisão de antecipação de tutela revogada por ocasião de sentença proferida no primeiro processo, tal como acima relatado, e tendo o autor ciência disso, o fato de ter recebido o auxílio-doença neste período de 2008 a 2011 não se mostra suficiente à comprovação da qualidade de segurado, requisito essencial à concessão do benefício por incapacidade pleiteado.

Diante disso, e da constatação da existência de litispendência e de posterior coisa julgada material no caso, com a sua consequente eficácia preclusiva, estando impedida a renovação de discussão sobre a qual já houve pronunciamento judicial que tem como referência a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da causa extintiva.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

 

 

A multa imposta ao litigante de má fé consiste em sanção de natureza processual, visando a reparar a prática de condutas indevidas ou ilegais no processo.

No caso dos autos, a parte autora deixou de mencionar na petição inicial que ajuizou duas ações anteriores com o mesmo objetivo.

Não obstante, a caracterização de litigância de má-fé não decorre automaticamente da prática de determinado ato processual, dependendo da análise de elemento subjetivo. A presunção é no sentido de que as pessoas, de regra, procedem de modo probo, altivo e com boa-fé, valores positivos que pautam a conduta social em geral. A malícia, a má-fé, a improbidade e as demais deficiências de caráter moral são qualificações de menor incidência, que devem ser comprovadas.

No caso em exame, não  se verifica a existência de dolo, sendo o autor pessoa simples, de pouca instrução, tendo em vista que cursou apenas o ensino fundamental. Não se pode presumir que o manejo da ação, sem nada ter sido agregado de elementos novos, seja decorrente de má-fé. O mais provável é que tenha decorrido de inabilidade.

Em tais condições, merece reforma a decisão que condenou a parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no montante de 1% do valor da causa atualizado, com base no disposto nos artigos 14, incisos I, II, III c/c art. 17, II, III e 18, caput, do CPC/1973.

Apelo da parte autora provido, no ponto.

 

 

Da análise dos autos verifica-se que o magistrado de origem condenou a parte autora ao "pagamento de indenização, nos termos do art. 18, § 2º do CPC, equivalente ao ressarcimento do demandado, com a devolução dos valores recebidos a título de antecipação de tutela, a ser liquidado por arbitramento."

Ocorre que, não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

 Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

 Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

 Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.:  AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:

 

 

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

 

 

Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.

Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

 Não bastasse essa última decisão, o STF, quando instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

 Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

 

 

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

 

 

Assim, merece reforma a sentença na parte que condenou o autor ao pagamento de indenização, equivalente ao ressarcimento do demandado, com a devolução de valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Apelo do autor provido, no ponto.

Apelo do INSS não provido.

 

 

Em razão da sucumbência da parte autora, fica mantida a condenação ao pagamento das custas.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

 O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em R$ 800,00 e os honorários periciais em R$ 200,00. Em razão da sucumbência do autor, resta mantida a condenação.

Apelo da parte autora e do INSS não providos, no ponto.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Apelo da parte autora parcialmente provido para excluir da condenação o pagamento da multa por litigância de má-fé e a indenização com devolução dos valores recebidos em razão de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Apelo do INSS não provido.

Mantida a condenação ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e honorários periciais, na forma fixada na sentença. 

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 5, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 860, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.