PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL E FINAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI...

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Zenilda Pinto da Silva interpuseram os presentes recursos contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora, concedendo-lhe o benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, com termo final em novembro de 2010. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária requer que seja determinada a sucumbência recíproca, tendo em vista que a autora requereu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, enquanto que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença por um curto período de tempo. Postulou, ademais, que a sentença seja submetida ao reexame necessário.

A parte autora requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido o qual interpôs, requerendo, nesse sentido, a nulidade da sentença, em virtude de cerceamento de defesa, para fins de realização de nova perícia judicial, com especialista em traumatologia. No mérito, alega, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas, motivo pelo qual requer que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

 

Inicialmente, aprecio o agravo retido interposto pela parte autora, cujas razões foram reiteradas em sede de apelação.

Sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de nova prova pericial com especialista em ortopedia e traumatologia. Alega contradições nas perícias judiciais por serem contrárias aos especialistas signatários dos vários atestados juntados e que comprovam a presença de moléstias incapacitantes.

Destaco inicialmente, terem sido realizadas duas perícias médicas durante a instrução. A primeira por médico psiquiatra e a segunda por médico especialista em medicina legal e perícias médicas. Ambos foram conclusivos sobre não apresentar a autora, por ocasião das perícias, incapacidade laboral.

Examinando os autos tenho que razão não assiste à requerente ao postular realização de nova perícia por não ser o perito do juízo especialista em ortopedia.

Dispõe o art. 145 do Código de Processo Civil:

Não obstante a argumentação da recorrente, pedindo a desconsideração da perícia em razão de que a médica que proferiu o laudo não é expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença que entende lhe incapacitar, entendo que não há razão para a realização de outra perícia por profissional especializado.

Embora o médico que expediu o laudo técnico não seja especializado como postula a segurada, trata-se de profissional médico, portanto com formação adequada à apreciação do caso. Destaque-se, ainda, ser o perito judicial especializado em medicina legal e perícias médicas.

Vejam-se precedentes desta Corte:

Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Ademais, o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto. Outrossim, os laudos emitidos, consegue concluir satisfatoriamente sobre os quesitos formulados.

Ressalto que as perícias foram concluídas com a juntada de laudos bem fundamentados, com exame clínico da autora e com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelas partes e pelo juízo, sendo a primeira realizada por psiquiatra e a segunda por médica especialista em medicina do trabalho, medicina legal e perícias médicas, profissionais aptos para avaliar a existência ou não de incapacidade laborativa em relação às patologias referidas pela requerente.

O fato da prova técnica ter culminado com resultado desfavorável à autora não configura razão suficiente à determinação de novo exame pericial, que somente poderia ter origem na omissão ou inexatidão dos resultados da prova produzida (art. 438 do Código de Processo Civil de 1973), o que não foi objetivamente caracterizado pela requerente.

Diante disso, nego provimento ao agravo retido.

 

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 25-10-2009 a 08-07-2010 (fl. 27).

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em psiquiatria, em 01 de setembro de 2012 (fls. 81-83), e, posteriormente, em medicina do trabalho, em 12 de setembro de 2013 (fls. 97-106), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de ausência de incapacidade quando dos exames.

Na primeira perícia, respondendo aos quesitos, o especialista em psiquiatria afirmou que a parte autora, 53 anos, profissão faxineira, é portadora de transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado, CID F 33.1 (resposta ao quesito 1 do juízo, fl. 82).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que, embora a parte autora seja portadora de tal patologia, não possui incapacidade laboral, se encontrando incapaz, contudo, no período de abril a novembro de 2010 (resposta ao quesito 2 do juízo, fl. 82).

No segundo exame pericial, o auxiliar do juízo referiu que a autora é portadora de transtorno de humor afetivo não especificado, CID F 39, de hipertensão essencial, CID I 10, de bronquite crônica não especificada, CID J 42, e de outros transtornos dos tecidos moles, CID M 79 ("conclusão pericial", fl. 100).

Ademais, aduziu que atualmente, não se observam evidências clínicas de incapacidade laborativa para as atividades domésticas. Quanto ao quadro psiquiátrico, relatou ser necessária a avaliação por especialista em psiquiatria ("conclusão pericial", fl. 100).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Considerando as conclusões dos laudos judiciais, à conta da total e temporária incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença nos termo da sentença.

 

O conjunto probatório, portanto, indicou a permanência existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo do auxílio-doença, em 08.07.2010 (fl. 27), estendendo-se tal quadro até novembro de 2010.

Considerando, ainda, que os laudos periciais, elaborados nos anos de 2013 e 2014, não constataram a existência de incapacidade laborativa quando da realização dos exames, referindo que a autora se encontrou incapaz somente no período de abril de 2010 a novembro de 2010, deve ser fixado o termo final do benefício em 30 de novembro de 2010, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado  em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

  

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Na hipótese, a autora requereu o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade permanente pelo laudo judicial.

Assim, tendo a sentença restabelecido o benefício de auxílio-doença, houve sucumbência mínima da autora na ação, não devendo ser determinada a sucumbência recíproca, cabendo exclusivamente ao INSS o pagamento os honorários advocatícios, na forma acima referida.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução n. 305/2014, do Conselho da Justiça Federal

Dessa forma, nego provimento ao recurso do INSS no ponto.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. 

Restam improvidos: o apelo do INSS; a remessa oficial e o agravo retido e a apelação da parte autora; diferido para a execução do julgado a análise do critério de aplicação da correção monetária e dos juros de mora.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, à remessa oficial, ao agravo retido e à apelação da parte autora,.

  

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 264, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, À REMESSA OFICIAL, AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.