PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE. REVISÃO DA...

5.  Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ony Biscano interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, em substituição à aposentadoria por idade percebida. Requereu, sucessivamente, a revisão da RMI do benefício de aposentadoria por idade percebida desde 29/06/2006, através da composição do PBC com base nos últimos 36 (trinta e seis) salários de contribuição anteriores ao afastamento da atividade, e o salário de benefício do auxílio-doença corrigido até a cessação, assim como o pagamento das diferenças apuradas em face da revisão requerida.

A parte autora sustenta, em síntese, que se encontra incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais desde o cancelamento administrativo do auxílio-doença, razão pela qual requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados procedentes. De outra banda, alega que a aposentadoria por idade foi indevidamente concedida em valor mínimo, quando deveria ter sido calculada com base nos 36 (trinta e seis) meses ininterruptos de contribuição até o afastamento da atividade, quando concedido o auxílio-doença, cujo salário de benefício, corrigido, serviria para compor o período básico de cálculo.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Inicialmente, cumpre verificar a existência de incapacidade laboral. Em caso positivo, passa-se à análise da qualidade de segurado e da carência exigida para a concessão do benefício.

No caso concreto, foi realizada a produção da prova pericial por especialista em medicina do trabalho, em 30 de outubro de 2012 (evento 38, LAUDPERI1), o qual foi posteriormente complementado (evento 47, LAU1).

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 82 anos, é portadora de cardiopatia isquêmica, CID I 25.5, de hipertensão arterial, CID I 10, e de diabetes melitus, CID E 10.

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que "a incapacidade que possui, conforme avaliação de documentos relatados acima é para as atividades laborativas remuneradas, porém, já encontra se a autora aposentada por idade há três anos" (item "conclusão", evento 38, LAUDPERI1, fl. 6).

Por fim, o laudo concluiu "a autora apresentou exame datado de 1987 com diagnóstico de cardiopatia isquêmica moderada. A patologia limita e incapacita para esforços severos, o que não se constata na atividade declarada pela autora à época, não havendo comprovação de incapacidade na DCB em 1991". Ademais, asseverou que "pelo quadro atual, pelos exames complementares apresentados, pelos documentos médicos analisados, conclui-se que a incapacidade total para atividades remuneradas iniciou em 2006 e persiste até hoje, sendo definitiva" (respostas aos quesitos 1 e 2 do juízo, e. 47, LAU1).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Assim, comprovada a existência de incapacidade, cumpre examinar se, na data apontada como de início do estado incapacitante, a parte autora ostentava a qualidade de segurada do RGPS e preenchia o requisito da carência mínima.

 

Conforme informações do Cadastro Nacional de informações Sociais - CNIS, a parte autora possuiu vínculos nos períodos de 01/01/1985 a 30/11/1985 e de 01/12/1986 a 31/03/1987.

Ademais, recebeu o benefício de auxílio-doença no período de 05/01/1989 a 02/1991, percebendo atualmente aposentadoria por idade, com termo inicial em 29 de junho de 2006.

Considerando, portanto, que o perito fixou o início do quadro incapacitante no ano de 2006, não possuía a parte autora em tal época qualidade de segurada e não preenchia a carência mínima necessária à concessão do benefício.

Assim, uma vez que não restou evidenciado o preenchimento de tais requisitos quando do início da incapacidade, deve a sentença ser mantida, inclusive em relação aos ônus de sucumbência.

 

A autora é titular do benefício de aposentadoria por idade nº 138.811.269-5, concedido em 29/06/2006, portanto, já na vigência da Lei n.º 9.876/99, que alterou o art. 29 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

 

A Lei n.º 9.876/99 também instituiu regra de transição para os segurados já filiados ao RGPS, à época de seu advento, nas seguintes letras:

 

 

Ainda, a Lei nº 10.666/2003 disciplinou a matéria nos seguintes moldes:

 

O benefício da autora, pois, foi concedido considerando a disciplina legal acima referida.

A Lei nº 9.876/99, como se vê, traz, para os segurados que já estavam inscritos no RGPS quando de seu advento, dois comandos: fixa o período básico de cálculo de 07/1994 até a DER e cria um divisor mínimo para aqueles que, neste período, tem lacunas nas contribuições.

Em momento algum a lei garantiu aos já filiados ao RGPS quando de sua edição a possibilidade de escolha do período básico de cálculo, ressalvando apenas o direito adquirido de aposentadoria segundo as antigas regras àqueles que já houvessem implementado todos os requisitos para tanto (art. 6º). Portanto, a partir do advento desta lei, para qualquer segurado só existe um único período básico de cálculo possível: o que se inicia, para quem já estava filiado, na competência julho de 1994 (não podendo ser consideradas as contribuições anteriores para fins de cálculo do salário de benefício), ou o que considera todas as contribuições vertidas ao sistema a partir da filiação, desde que esta seja posterior à publicação da Lei 9.876/99 (29/11/1999).

No caso, a autora implementou o requisito etário para a concessão da aposentadoria por idade, conforme o art. 48 da Lei nº 8.213/91, em 07/08/1994 (DN = 07/08/1934), quando contava, segundo resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição juntado no evento 35 - procadm5, com mais de 180 contribuições. Logo, na data do implemento da idade também já cumpria a carência estipulada na tabela constante do art. 142 da Lei nº 8.213/91 para a concessão do benefício com direito adquirido.

Assim, a partir da data em que cumpriu os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, a autora passou a ter direito adquirido ao melhor benefício.

Com efeito, as Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região vinham entendendo que, ainda que o segurado tenha optado por exercer o direito à aposentadoria em momento posterior, possui direito adquirido ao cálculo de sua renda mensal inicial como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a concessão. A propósito os seguintes precedentes da Terceira Seção: EIAC n.ºs 2006.71.00.035402-3/RS, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, D.E. de 19/11/2009, e AR nº 2007.04.00.021723-8/RS, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 03/11/2010.

Na data de 21/02/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501, submetido ao regime da repercussão geral, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria. O acórdão, publicado em 26/08/2013, recebeu a seguinte ementa:

 

 

Reconhecendo-se o direito adquirido ao benefício em qualquer data a partir do implemento dos requisitos necessários à concessão, no caso a contar de 07/08/1994, o cálculo deve ser feito mediante a atualização dos salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo até a data em que reconhecido o direito adquirido (DIB "fictícia"), apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB em 29/06/2006), e a data do início do pagamento (DIP) deverá coincidir com a data da entrada do requerimento (DER), respeitada a prescrição quinquenal.

Portanto, pretendendo a autora o cálculo do benefício com base em 36 salários de contribuição, segundo regrava o art. 29 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, há que considerar como DIB "fictícia" qualquer data após o implemento dos requisitos necessários à concessão até a data da Lei nº 9.876/99, que, como se viu acima, modificou o período básico de cálculo.

De outra sorte, a parte autora também requer a utilização do salário de benefício do auxílio-doença corrigido no cálculo a aposentadoria, conforme o disposto no §6º do art. 32 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (§5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91).

Como se vê do acima já referido resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição juntado no evento 35 - procadm5, a autora percebeu o auxílio-doença NB 084.298.664/2, cuja carta de concessão consta do evento 1 - out4, de 05/01/1989 a 31/12/1990. Do mesmo resumo constam contribuições de 01/07/1991 a 30/03/1992 e 01/05/1992 a 30/05/1992.

Assim, na presença de períodos de contribuição entre a data da concessão do auxílio-doença e a da aposentadoria, é devida, no cálculo desta, a aplicação do §5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91.

A propósito da questão, o julgamento, em sede de repercussão geral,  pelo Supremo Tribunal Federal, do RE nº 583.834, cuja ementa transcrevo:

 

 

Revisada a aposentadoria por idade com base no direito adquirido em data anterior à da efetiva concessão, e com aplicação do disposto no §5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, o INSS deve pagar as diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros moratórios.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

Diante da sucumbência recíproca, distribuem-se e compensam-se em igual proporção os honorários de advogado.

As custas processuais serão rateadas entre as partes, observado, em relação à parte autora, o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade da justiça, bem como o disposto no art. 4, I, da Lei nº 9.289/96 em relação ao INSS.

 

O apelo da parte autora resta parcialmente acolhido, para condenar o INSS ao recálculo da aposentadoria por idade com base no direito adquirido em data anterior à da efetiva concessão, aplicando, ainda, a regra do §5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91.

 

Ante o exposto, voto por  dar parcial provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.