PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por JUSSARA DA SILVA, em 21-07-2014, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, a partir da DER, ocorrida em 05-03-2014.

Perícia médica realizou-se em 01-10-2015 (fls. 58-9).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 67-8v.) publicada em 05-12-2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 70-3), alegando que o laudo pericial concluiu pela existência de várias enfermidades que lhe acometem, as quais também foram atestadas nos documentos médicos juntados à inicial. Argumenta contar com quase 60 anos e exercer a atividade de manicure, a qual fica prejudicada, especialmente em face dos diagnósticos de discopatia degenerativa e tendinopatia do ombro, decorrentes da repetição de movimentos. Postulou a concessão do benefício de auxílio-doença, e caso não seja esse o entendimento, o de auxílio-acidente.

É o relatório.

 

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Uma vez comprovado o anterior ajuizamento de ação onde pretendido benefício por incapacidade, examino de ofício a possibilidade de ocorrência de coisa julgada.

Sobre a matéria dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:

 

 

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

 

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

 

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

 

Observo que a demandante ajuizou anteriormente, junto ao Juizado Especial Federal de Capão da Canoa, ação em que buscava a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

Em tal processo, de nº 5003477-17.2013.404.7121, foi examinado o NB 602.832.317-2, com DER em 08-08-2013, tendo sido proferida sentença de improcedência, fundada na perícia oficial, que afirmava inexistir incapacidade.

Referido processo teve seu trânsito em julgado em 05-05-2014.

A presente ação foi ajuizada em 21-07-2014, e tem como objeto também a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, postulado junto à autarquia previdenciária em 05-03-2014 (NB 605.319.291-4).

Embora a causa de pedir declinada neste feito inclua em parte a anterior, não se identifica com ela por completo. Na ação ora em exame, a causa de pedir diz respeito à outra época (DER diversa), não se podendo tomá-la como idêntica à anterior. Além disso, as doenças alegadas na inicial como determinantes da incapacidade laboral mostram-se como degenerativas, especialmente a lesão da coluna lombar, o que aponta para o agravamento da moléstia, a ensejar nova postulação do benefício em juízo.

Deve-se ter em mente que a relação jurídica previdenciária é de natureza continuativa. O não atendimento de requisitos em determinada data não obsta ao reconhecimento posterior, acrescidas novas condições.

Portanto, seja por não haver total identidade de pedidos ou de causas de pedir, não há que se falar em coisa julgada.

O que não se pode admitir é a retroação do início do eventual benefício à data do requerimento referido na inicial, pois naquele feito, até seu trânsito em julgado, houve decisão pela improcedência do pedido de benefício. Até ali, outras condições de saúde poderiam ter sido suscitadas pela parte autora para serem examinadas pelo perito. Se não foram, incide, na espécie a eficácia preclusiva da coisa julgada, prevista no art. 508 do CPC.

Assim, conquanto não se possa falar em coisa julgada, os eventuais efeitos financeiros de uma decisão que reconheça o direito ao benefício não poderão avançar sobre período que já foi objeto de exame na demanda anterior.

 

Entro no exame do mérito aqui discutido.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica em 01-10-2015 (fls. 58-9), pelo Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Junior, especialista em psiquiatria e medicina do trabalho, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a demandante é portadora de varizes de membros inferiores, insuficiência venosa periférica, discopatia degenerativa e tendinose de ombro, sem, entretanto, encontrar-se incapacitada para o trabalho.

Apesar da conclusão do perito pela inexistência de incapacidade, é certo que a segurada sofre de uma série de moléstias, conforme mencionado pelo expert. Até se poderia questionar a existência da capacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das enfermidades de que acometida a parte autora. Entretanto, o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico. Difícil conceber que alguém acometido de tais doenças, possa desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho braçal (manicure), o qual exige esforços repetitivos e postura na posição sentada. Também contribui para a consideração de incapacidade da requerente o fato de contar hoje com 59 anos.

Não há impedimento, em tese, de que a parte autora possa exercer outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos. Todavia, tratando-se de segurada que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

No que tange à conclusão diversa do laudo pericial com relação à incapacidade laboral da parte autora, deve ser observado que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

Assim, tendo em vista a existência de patologias incapacitantes para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, devido a um somatório de fatores (idade da requerente, atividade exercida, moléstias existentes), cabível a concessão do benefício de auxílio-doença, e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

 

 

O perito não estabeleceu a data do início da incapacidade, já que entendeu pela não ocorrência de moléstias incapacitantes. Entretanto, levando em consideração o estado de saúde da segurada como um todo, este juízo concluiu pela existência de incapacidade.

Os elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possibilitam concluir que a incapacidade remonta à época em que foram realizados exames diagnosticando a discopatia degenerativa do segmento lombar e a tenossinovite do ombro, ou seja, 09/2013.

Todavia, o benefício de auxílio-doença não poderá ser concedido desde a data do requerimento administrativo (05-03-2014), na medida em que, até o trânsito em julgado da ação anterior (05-05-2014) não é possível a extensão dos efeitos financeiros. Dessa forma, entendo que o termo a quo deve ser fixado na data do ajuizamento da presente ação (21-07-2014).

O benefício deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (01-10-2015), ocasião em que pode ser formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas, diante do diagnóstico de várias enfermidades, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo (em face do valor dos salários de contribuição), e que entre a DER e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 41 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença, a contar do ajuizamento desta ação, ocorrido em 21-07-2014, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da de realização do laudo oficial (01-10-2015).

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.