| D.E. Publicado em 30/04/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016662-75.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | GIOVANA APARECIDA PEREIRA PAIVA |
ADVOGADO | : | Maritânia Moi |
: | Eusebio Solano Vega |
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. PORTADORA HIV. PERÍCIA JUDICIAL CONTRÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÃO SUPRIDA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS.
1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício à portadora de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostra-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença.
2. Não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc
3. O INSS deverá reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Omissão que se supre.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, adequar de ofício os fatores de correção monetária, suprir omissão quanto aos honorários periciais, mantida a tutela antecipada, vencida a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7392988v7 e, se solicitado, do código CRC A2421D73. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016662-75.2014.404.9999/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação de sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:
ISSO POSTO, julgo procedente o pedido feito por Giovana Aparecida Pereira Paiva nesta Ação Ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, qualificados, para condenar o réu a implantar o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez em favor da autora a contar da data do requerimento administrativo (03/08/2000), ressalvada a prescrição quinquenal. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente pelo IGP-DI a partir de cada vencimento, acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação. A partir de 01/07/2009, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da Lei n.º 11.960/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97.
Condeno ainda, a Autarquia Previdenciária a pagar os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, face o disposto no artigo 20, § 3º e § 4º, do Código de Processo Civil, excluídas as parcelas vincendas.
Fica a parte ré isenta do pagamento das custas, por força da Lei Estadual 13.471/10, que alterou o art. 11 da Lei Estadual 8.121/85, de acordo do julgado do TRF - 4ª Região, a seguir transcrito:
(...)
O INSS apela alegando, em síntese, que a parte autora não mantinha a qualidade de segurada na data do requerimento administrativo (03/08/2000). Alega também o INSS que o magistrado de origem se baseou apenas em prova testemunhal para considerar a autora incapaz, ignorando, assim, a perícia judicial.
Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Remessa Oficial
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.
Mérito
A Sexta Turma desta Corte, com suporte na jurisprudência inclusive da 3ª Seção, tem entendido que a condição de soropositivo para HIV é suficiente para a concessão de benefício por incapacidade (via de regra auxílio-doença), conforme se extrai dos seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADORA DE HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. CUSTAS. ISENÇÃO. 1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício assistencial à portadora de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal. 2. Comprovados a incapacidade para o trabalho e para a vida independente e o estado de miserabilidade, faz jus a parte autora à concessão do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. (TRF4, APELREEX 0004272-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/06/2014)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. In casu, embora o laudo pericial tenha indicado que a parte autora estava capacitada para desenvolver suas atividades laborais, os elementos trazidos aos autos indicam que o autor encontrava-se internado em uma clínica de reabilitação para tratamento de transtornos mentais e comportamentais decorrentes do uso de drogas, além de ser portador do vírus HIV e de hepatite C. Considerando que o apelante estava desempregado e em tratamento médico, além de ser portador de uma patologia que acarreta um estigma, dificultando a colocação no mercado de trabalho, o auxílio-doença deve ser restabelecido desde a cessação administrativa, em junho de 2011. 5. Declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros de 1% desde a citação e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 7. O cumprimento imediato da tutela específica (ou seja, a de concessão do benefício), diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. (TRF4, AC 0000397-32.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 14/11/2013)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando o contexto particular que envolve a moléstia HIV, deve ser reformada a sentença de improcedência, condenando o INSS à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez desde a época do requerimento administrativo. (TRF4, AC 0006204-33.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 29/08/2013)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV-SIDA. 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. 2. Apesar de a perícia oficial ter concluído que não há incapacidade laborativa, vê-se que o quadro ainda não estaria estabilizado. (TRF4, EINF 0001164-41.2011.404.9999, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/09/2011)
Sendo assim, agiu acertadamente o magistrado de origem ao reconhecer a incapacidade da parte autora, porém o benefício a ser concedido, tendo em vista as conclusões do laudo pericial e segundo entendimento deste Tribunal, é o auxílio-doença, desde a DER (07/08/2000), devendo, assim, ser reformada a sentença no ponto, observada a prescrição quinquenal.
Quanto à condição de segurada da parte autora, resta incontroversa de acordo com consulta ao sistema CNIS. Estava trabalhando na empresa FRS S/A Agro Avícola Industrial no período de 03/04/2000 a 11/05/2000 quando foi diagnosticada como portadora de HIV. Convém lembrar que no caso em tela, contaminação pelo HIV, fica dispensada a carência mínima para obtenção do benefício de acordo com o artigo 26, II, da Lei 8.213/91.
Dos consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, e os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Cabe suprir omissão da sentença, para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal os honorários periciais.
Tutela Antecipada
É de ser mantida a antecipação de tutela deferida em sede de embargos de declaração, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, adequar de ofício os fatores de correção monetária, suprir omissão quanto aos honorários periciais, mantida a tutela antecipada.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016662-75.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
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: | Eusebio Solano Vega |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir do eminente Relator.
Inicialmente, destaco que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
Neste aspecto, adoto breve excerto do parecer emitido pelo Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas, nos autos do processo nº 5005558-34.2011.404.7112:
"(...) ao falarmos de HIV e AIDS não estamos usando sinônimos. O vírus HIV (human immunodeficiency virus) é o retrovírus causador da AIDS ou SIDA (síndrome da imunodeficiência adquirida). A infecção do vírus HIV não acarreta por si só a síndrome (Aids), sendo que essa ocorre com a imunossupressão da pessoa infectada, ou seja, quando sua imunidade é comprometida pela diminuição da quantidade dos linfócitos T-CD4 (responsáveis pela defesa do organismo humano) em virtude da proliferação da carga viral do HIV.
Assim, pessoa imunossuprimida fica vulnerável a desenvolver as chamadas doenças oportunistas. Contudo, a infecção pelo HIV pode ou não acarretar em incapacidade para o trabalho. Muitos pacientes, chamados assintomáticos, mantêm níveis de CD4 (células responsáveis pela imunidade) normais e a carga viral indetectável (ou seja, a quantidade de vírus no sangue é tão baixa que não é detectável pelo exame)."
Ressalto que ser portador de HIV não deve ensejar automaticamente a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios.
Ao longo de anos, a evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. Cabendo atentar que a atual luta dos movimentos sociais no campo da AIDS é justamente o reconhecimento de uma plena cidadania e não por uma sobrevida; bem como o fim da discriminação no trabalho e nos serviços públicos.
Ou seja, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.
E exatamente nessa linha foi a conclusão perícia judicial (fls. 105-111), realizada em 27/06/2012, na qual o expert, embora reconhecendo que a autora foi infectada pelo vírus HIV, foi categórico ao afirmar a inexistência de incapacidade laboral, destacando que: "a periciada não demonstra ter sintomas de patologias referentes ao vírus HIV. E em relação a depressão, ela mesmo relata exercer função de cuidadora de seus sobrinhos, demonstrando que não está incapacitada para atividades laborativas." Referiu, ainda, que: "A infecção por HIV pode ser progressiva mas atualmente tem sido bem controlada com medicação e cuidados médicos adequados. Hoje em dia os portadores de HIV estão inseridos normalmente nos ambientes de convívio. Cabe lembrar que ninguém é obrigado a divulgar sua patologia. E cabe ainda ressaltar que se a patologia pode possuir estigma de segregação laboral e social este não parece ser o caso em pauta uma vez que a periciada não só constituiu nova família como teve um novo filho."
Como se verifica, a parte autora não possui qualquer incapacidade laboral, de forma que não faz jus à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Assim, tenho que merece reparos a sentença para julgar improcedente o pedido.
Considerando a reforma do julgado, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), suspensa a exigibilidade face gozar do benefício da AJG.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedentes os pedidos.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016662-75.2014.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00637615420078210016
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | GIOVANA APARECIDA PEREIRA PAIVA |
ADVOGADO | : | Maritânia Moi |
: | Eusebio Solano Vega |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 692, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA, SUPRIR OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 27/03/2015 17:13:44 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
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