PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. CRITÉRIOS DE RESTABELECIMENTO FUTURO DO BENEFÍCIO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Claudia Ribas, em 29/12/2010, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (22/11/2010), e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O julgador monocrático julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença à autora a partir de 11/11/2010 até 90 dias, e, após esse período, sempre que constatada a incapacidade temporária, decorrente de eventuais crises de dor por período superior a 15 dias, comprovadas por meio de atestado médico, desde que também atendidas as demais exigências cumulativas para a concessão, bem como para pagar, retroativamente, as parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da requerente, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

O INSS, em sua apelação (fls. 101/107), alega que o requisito incapacidade laboral não foi preenchido pela parte autora e que a manifestação do perito do INSS é um ato administrativo, tendo presunção de legitimidade e veracidade, que só poderá ser afastada com a realização de uma perícia judicial por um expert nomeado pelo Juízo, o que não ocorreu no caso. Prossegue asseverando que a sentença não poderia se basear em meros atestados particulares, razão pela qual deve ser reformada.

Com contrarrazões (fls. 110/111).

Por força da remessa oficial e da apelação do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Às fls. 127/128 foi proferida decisão convertendo o julgamento em diligência, com determinação de retorno dos autos à vara de origem, para que fosse complementado o conjunto probatório, com a coleta de depoimentos de testemunhas que confirmassem a atividade rural exercida pela parte autora.

À fl. 138, a autora requereu o julgamento do feito nos mesmos termos da sentença, ao fundamento de que os documentos acostados às fls. 10/15 comprovam o exercício de atividade rural, não havendo que se falar em produção de prova testemunhal.

À fl. 139 foi determinada a remessa dos autos a este Tribunal, onde foi proferida nova decisão (fl. 140), determinando o retorno à origem para fins de realização da prova oral necessária à complementação da prova material já produzida.

A prova oral foi produzida, conforme CD-ROM acostado à fl. 154.

É o relatório.

 

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico não é estimável para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária. A decisão na origem tem efeitos prospectivos nada previsíveis, qualificando-se, quanto a tais efeitos, como condicional, ao ter ordenado que o benefício de auxílio-doença fosse restabelecido sempre que constatada a volta das dores informadas pela parte autora, por período maior que quinze dias.

Em tais condições, conheço da remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, especialmente as notas fiscais de produtor rural de fls. 11, 13/15, e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, corroborada por prova testemunhal idônea produzida em juízo (fls. CD-ROM de fl. 154), no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

 

 Da incapacidade

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Cabe destacar, ao contrário do que afirma o INSS em seu apelo, que foi realizada a prova pericial no presente processo, na data de 30/11/2012, por Médico-Perito de confiança do juízo, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente (fls. 71/73):

 

 

a- enfermidade:  CID10: M43.1 e M51.1 - Espondilolistese L4 L5 com protusão discal mais protusão L5 S1;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, e considerando a presença dos requisitos carência e qualidade de segurado (fls. 10/15 e CD-ROM fls. 154), cabível a concessão do auxílio-doença à autora, agricultora, que conta hoje com 40 anos de idade (fl. 09)

Apelo do INSS não provido no ponto.

 

 

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Do cotejo do laudo, que atestou incapacidade no momento da perícia, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, especialmente o atestado médico exarado por Ortopedista/Traumatologista de fl. 16, datado de 11-11-2010, que registrou incapacidade pelos mesmos fatores, possível concluir que a incapacidade remonta à data do requerimento administrativo (22-11-2010).

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (22-11-2010 - fl. 19), cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Remessa oficial provida, no ponto, para transferir a DIB da data do atestado (11-11-2010) para a data da DER (22-11-2010), ocasião em que a segurada buscou o INSS estando incapacitada para suas atividades habituais.

 

 

Segundo a prova pericial, a incapacidade é temporária, o que indica a possibilidade de recuperação, sem descartar a possibilidade de novos períodos de agudização da patologia, a requerer afastamento do trabalho.

Em tais condições, impõe-se assegurar ao INSS, nos termos da legislação de regência, a reavaliação periódica das condições de saúde da autora, afastando-se a determinação prospectiva contida na sentença, que neste ponto tem nítido viés condicional, de se a dor se manifestar por período maior que 15 dias deverá ser restabelecido o benefício.

Esta avaliação deverá ocorrer nos termos da legislação e à luz dos elementos aferidos na perícia administrativa que vier a ser efetuada se renovado pedido de concessão de benefício, sem prejuízo de, em nova ação, haver controle judicial sobre a legalidade do ato administrativo.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Remessa oficial provida, no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento. 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Remessa oficial não conhecida quanto aos consectários legais e parcialmente provida para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (22-11-2010), afastar os efeitos prospectivos condicionais da sentença e isentar o INSS do pagamento das custas processuais. Apelo do INSS não provido. Mantidos os honorários advocatícios, fixados na sentença em 10% sobre o valor da condenação.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e negar provimento ao apelo do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA NECESSÁRIA E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.