PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DCB. CONDICIONAMENTO À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5017969-66.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: MARIA DE FATIMA HENRIQUE SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

MARIA DE FATIMA HENRIQUE SANTOS ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Processado o feito, sobreveio sentença (Evento 2 - SENT5) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, ratifico a tutela de urgência de fl. 66 com a alteração acima, e julgo parcialmente procedente esta ação para restabelecer o benefício de auxílio-doença nº 549.904.687-1 a contar da data da cessação administrativa até que a segurada submeta-se à cirurgia no ombro e, de acordo com o resultado de nova perícia administrativa, recupere totalmente a sua capacidade laboral, bem assim para condenar o INSS a pagar-lhe as parcelas atrasadas, atualizadas de acordo com o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º, da Lei nº 11.960/09, até 25/03/2015, e, depois, acrescidas de juros de 6% ao ano e atualizadas pelo IPCA-E, isso de acordo com a modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADIs 4.357 e 4.425 feita pelo STF.

Por fim, ante a sucumbência recíproca, porém mínima da parte autora, condeno exclusivamente o INSS a pagar honorários à advogada da requerente, que fixo em 10% sobre as parcelas vencidas até a publicação desta sentença, nelas incluídas aquelas pagas em razão da decisão de antecipação de tutela, assim como as despesas, inclusive condução dos Oficiais de Justiça; restando a autarquia, todavia, isenta do pagamento da Taxa Única, forte no art. 5º, I, da Lei Estadual 14.634/2014.

Apela o INSS (Evento 2 - APELAÇÃO6 - p.1/4).

Alega a impossibilidade de condicionar-se a cessação do benefício à realização de cirurgia, uma vez que se trata de um procedimento facultativo à parte. Postula a fixação dos critérios de atualização monetária e juros nos termos determinados pelo STF em sede de julgamento de repercussão geral (RE 870.947).

Recorre adesivamente a autora (Evento 2 - APELAÇÃO6 - p.5/15).

Sustenta o direito a ter o benefício de auxílio-doença convertido em auxílio-doença acidentário ou em aposentadoria por invalidez, uma vez que o segurado não pode ser obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo ambos os recursos, pois cabíveis, tempestivos e dispensados de preparo.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- O condicionamento da cessação do benefício de auxílio-doença à realização de cirurgia pela parte autora;

- A exigência de realização de cirurgia e a conversão do auxílio-doença em acidentário ou aposentadoria por invalidez;

- Os critérios de correção monetária e juros.

Do termo final do benefício e do condicionamento à realização de cirurgia

Quanto ao termo final do benefício, registra-se que o art. 60 da Lei nº 8.213/91, com a alteração decorrente da MP Nº 767, de 06/01/2017, depois convertida na Lei nº 13.457/2017, inovou significativamente na sistemática dos benefícios por incapacidade, uma vez que passou a apresentar a seguinte redação:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

[...]

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)

Assim, a data de cessação do benefício deverá seguir, sempre que possível, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo e deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91).

Outrossim, dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como condicionar a cessação do benefício a esse procedimento invasivo se essa não for a sua vontade.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. DIARISTA. SÍNDROME DO TÚNEL DO CARPO. TERMO INICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE CIRURGIA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa. 3. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil). 4. Comprovada a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente, é o caso de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Precedentes do Tribunal. (TRF4, AC 5004632-21.2019.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 01/10/2020)

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. CIRURGIA. OBRIGATORIEDADE. DESCABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Embora o laudo pericial tenha concluído pela existência de incapacidade temporária, deve ser reconhecido o caráter permanente quando a recuperação depende de procedimento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91. Ademais, as condições pessoais (nível de escolaridade, idade e histórico laboral) contribuem para tal conclusão. 2. Determinado o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. 3. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. 4. Ordem para implantação do benefício. Precedentes. (TRF4, AC 5015247-93.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/08/2020)

Exame do caso concreto

No caso dos autos, a sentença, com base em perícia que constatou incapacidade total e temporária, com necessidade de procedimento cirúrgico, concedeu auxílio-doença desde a cessação administrativa e condicionou a cessação do benefício à realização de cirurgia no ombro.

Insurgem-se ambas as partes contra o referido condicionamento.

O INSS ao argumento de que não pode ficar vinculado à vontade da autora, podendo cessar o benefício se constatar capacidade; já a autora pede a concessação de aposentadoria por invalidez.

Com razão a autora.

De acordo com o laudo médico elaborado (Evento 2 - OUT4 - p.42/47), "há incapacidade laboral total e temporária, pela síndrome do manguito rotador, necessitando a periciada de 1 ano de afastamento de seu labor; tempo provável para que realize o procedimento, se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho habitual. A incapacidade decorre de agravamento da patologia. Havia incapacidade entre a DCB e a data da realização da perícia judicial, consoante a avaliação dos exames, atestados/prontuários apresentados."

Assim, considerando que a segurada não pode ser obrigada a realizar procedimento cirúrgico e a recuperação de sua higidez física depende da realização da respectiva cirurgia, somado aos fatos de que já conta com 59 anos, possui baixa escolaridade e histórico de labor braçal, merece acolhimento o recurso adesivo da autora para converter o auxílio-doença, a partir de sua cessação, em aposentadoria por invalidez.

Prejudicado, assim, o recurso do INSS, bem como o pedido de concessão de auxílio-acidente.

Consectários legais

Correção monetária

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Honorários advocatícios

Concedido benefício de aposentadoria por invalidez pelo acórdão, os honorários fixados pela sentença deverão ter como base de cálculo as parcelas vencidas até o acórdão.

Inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC, ante a alteração da sucumbência.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Conclusão

Apelo do INSS parcialmente provido quanto aos juros de mora.

Recurso adesivo da autora provido para conceder benefício de aposentadoria por invalidez a contar da cessação indevida do auxílio-doença.

Correção monetária alterada de ofício.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao recurso adesivo, ajustar de ofício a correção monetária e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764356v19 e do código CRC bf31d700.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5017969-66.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: MARIA DE FATIMA HENRIQUE SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. auxílio-doença. dcb. condicionamento à realização de cirurgia. aposentadoria por invalidez. impossibilidade. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como condicionar a cessação do benefício a esse procedimento invasivo.

2. Considerando que a recuperação da higidez física da autora depende de realização de cirurgia, faz jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desde a cessação indevida daquela.

3. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplicam-se, nas condenações previdenciárias, o IGP-DI de 05/96 a 03/2006 e o INPC a partir de 04/2006. Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

4. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao recurso adesivo, ajustar de ofício a correção monetária e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de fevereiro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764357v6 e do código CRC baa29ae6.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 01/02/2022

Apelação Cível Nº 5017969-66.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LUCIANA ZAIONS por MARIA DE FATIMA HENRIQUE SANTOS

APELANTE: MARIA DE FATIMA HENRIQUE SANTOS

ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS (OAB RS057233)

ADVOGADO: TUANNE PINTO JACOB (OAB RS101312)

ADVOGADO: LUCIANA ZAIONS (OAB RS086387)

ADVOGADO: ADRIANA GARCIA DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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