PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSECTÁRIOS. TRF4. 0020550-52.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e diferir a fixação dos índices de correção monetária e juros para a fase de execução, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALEXANDRE PAULO BAMBERG ajuizou ação ordinária contra o INSS em 17ago.2012, requerendo restabelecimento de auxílio-doença, desde a cessação (1ºago.2012) ou sua conversão em aposentadoria por invalidez.

 

Após a realização de perícia e a apresentação de contestação e resposta, o autor peticionou (fl. 144), informando a concessão de auxílio-doença requerido administrativamente, a partir de 30jul.2013.

 

A sentença (fls. 159 a 160) julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em oitocentos reais, verbas cuja exigibilidade foi suspensa em razão do deferimento de AJG.

 

O autor apelou (fls. 162 a 167), requerendo a concessão de auxílio-doença no período de 2ago.2012 a 30jul.2013, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Sucessivamente, requereu a anulação da sentença para que seja produzido novo laudo realizado por médico especialista.

 

Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

 

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

 

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:

 

Conjugando este último preceito com o contido no inc. I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza que a carência seja de pelo menos quatro meses.

 

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

 

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

 

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

 

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

O CASO CONCRETO

 

Os requisitos de qualidade de segurado e carência não são controvertidos, tendo em conta especialmente a cópia da CTPS apresentada (fl. 17), e o deferimento pelo INSS de auxílio-doença em duas ocasiões (fls. 54 e e 144).

 

No que tange à incapacidade para o trabalho, o laudo pericial produzido (fls. 89-102), datado de 15jan.2013, informa que o autor é portador de hidrocefalia congênita (CID Q03.9), operada na infância, e que no momento o demandante estaria assintomático, não existindo incapacidade para o trabalho. Em extensa digressão técnica, o perito relata que os sintomas da doença em adultos são dor de cabeça, dificuldade para caminhar, perda das habilidades físicas, mudança de personalidade, diminuição da capacidade mental, e, eventualmente, vômitos e letargia.

 

Não obstante as conclusões exaradas pelo laudo pericial, o que se verifica, da análise do processo, é que o autor apresentou elementos de prova suficientes para comprovar sua incapacidade temporária para o trabalho, em especial a documentação médica anexada (fls. 21 a 32 e 123 a 132), que refere uma sucessão de procedimentos médicos, inclusive internação hospitalar, que abrangem o período de meados de 2011 a meados de 2013, com várias referências à impossibilidade de o autor trabalhar, por limitações físicas. O que se verifica dessa documentação é que não houve solução de continuidade, e que o autor está efetivamente incapacitado para o trabalho desde 2011. Tanto é assim que o próprio INSS lhe concedeu auxílio-doença entre 25mar.2011 e 1ºago.2012 e a partir de 30jul.2013.

 

No entanto, também há elementos indicando que essa incapacidade não é permanente. O atestado médico mais atual, apresentado pelo próprio autor (fl. 176), datado de 30jun.2016, refere especificamente a possibilidade de reabilitação, para que o autor possa mudar de profissão, exercendo funções que não exijam esforço físico, ao contrário da última atividade que exerceu, como agricultor. Essa possibilidade é concreta, tendo em conta a idade do demandante (28 anos, nasceu em 11fev.1988, fl. 16), e suas experiências de trabalho como estagiário em um banco, auxiliar de serviços gerais em uma cooperativa e auxiliar de marcenaria (fl. 17).

 

Merece parcial provimento o apelo para que o INSS seja condenado ao pagamento de auxílio-doença também no período de 2ago.2012 a 30jul.2013, que medeia os dois benefícios do mesmo tipo concedidos administrativamente. Não há parcelas prescritas.

 

Não merece acolhida o apelo no que tange ao pedido de anulação da sentença para produção de nova perícia com médico especialista. O laudo pericial apresentado é extenso, elucidativo e amplamento fundamentado, não estando evidente nele qualquer nulidade. Ademais, tratando-se de exame pericial, é de se considerar que todo médico, de acordo com os atos normativos que dispõem sobre o exercício da medicina, pode ser perito. Conforme a jurisprudência deste Regional, apenas em hipóteses excepcionais é cabível a nomeação de médico especialista como perito, o que não é o caso da presente ação:

 

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

 

Correção monetária e juros. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). [...] O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito [...] (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC1973, REsp 1112413/AL, rel. Mauro Campbell Marques, j. 23set.2009, DJe 1ºout.2009).

 

Quanto a correção monetária e juros a serem aplicados após a vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009), especialmente a parte que alterou o art. 1º-F da L 9.494/1997, cabem as seguintes considerações.

 

Apesar de haver uma série de entendimentos sobre o tema registrados na jurisprudência, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais Superiores quanto à incidência da regra do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais da fazenda pública.

 

O entendimento predominante na jurisprudência pela aplicação da regra introduzida pela L 11.960/2009 restou abalado com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, em 14mar.2013. O resultado foi pela declaração da inconstitucionalidade "por arrastamento" da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança introduzida no art. 1º-F da L 9.494/1997 pelo art. 5º da L 11.960/2009. Esse precedente cogente, que criou aparente lacuna normativa quanto à atualização de débitos judiciais, foi seguido de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em incidente do art. 543-C do CPC1973 (recursos repetitivos), orientou pela aplicação a partir de 30jun.2009 dos critérios de remuneração aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros, calculando-se a correção monetária segundo a variação do IPCA (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC1973, REsp1270439/PR, rel. Castro Meira, j. 26jun.2013, DJe 2ago.2013).

 

Ainda que os julgamentos das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25mar.2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre correção monetária e juros de débitos judiciais no período anterior à inscrição em precatório (inclusive do STJ em sede de recursos repetitivos), sobreveio nova decisão do STF reconhecendo repercussão geral no RE 870.947, em 14abr.2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam apenas ao período posterior à requisição de pagamento, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da correção monetária e juros nos termos do renovado art. 1º-F da L 9.494/1997 permanecia em aberto. O "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura pelo Plenário do STF.

 

Vale ressaltar que os juros constituem o fruto do dinheiro (STJ, Primeira Turma, REsp 11.962/SP, rel. Humberto Gomes de Barros, j. 25mar.1992, DJ 11maio1992 p. 6.409), e a correção monetária consubstancia-se em dívida de valor (STJ, Sexta Turma, REsp 29.417/SP, rel. Adhemar Maciel, j. 18dez.1992, DJ 15mar.1993 p. 3.842). Por isso têm natureza material as normas que sobre esses temas deliberam, mas tais normas incidem sobre as relações jurídicas pendentes logo ao início de sua vigência, pois os fenômenos a que se referem renovam-se a cada instante enquanto não satisfeita a dívida de que emergem. Daí não se pode extrair que tenham natureza processual as normas referidas, para autorizar sua aplicação aos processos em curso: tal efeito decorre da natureza permanentemente renovada dos fenômenos jurídicos, enquanto o devedor estiver em mora.

 

Diante desse quadro de incerteza quanto ao tópico, e considerando que a discussão envolve questão acessória neste processo, deve-se relegar para a fase de execução a decisão sobre os critérios de correção monetária e juros a serem aplicados no período posterior à vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009). Quando alcançada tal etapa a questão provavelmente já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, firmando orientação à qual esta decisão muito provavelmente teria de se adequar, conforme a normativa dos julgamentos dos "recursos extraordinário e especial repetitivos" prevista nos arts. 1.036 e segs. do CPC2015. Evita-se que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para definir questão acessória dependente de pronunciamento de instâncias especiais, quando a questão principal já foi inteiramente solvida.

 

Tal solução encontra precedente em julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

Também esta Corte já adota essa solução, notadamente entre as Turmas da Segunda Seção (Direito Administrativo e outros temas):

Estabelece-se, assim, que a taxa de juros e o índice de correção monetária para este caso serão os constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública (INSS). Difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

Honorários de advogado. Em razão da sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com o pagamento de honorários de advogado fixados em cinco por cento do valor atribuído à causa, observada a Assistência Judiciária Gratuita (AJG; fl.79).

 

Custas. As custas serão pagas à razão de metade para cada uma das partes, observada, em relação ao autor, a AJG.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e de diferir a fixação dos índices de correção monetária e juros para a fase de execução.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 977, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DIFERIR A FIXAÇÃO DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS PARA A FASE DE EXECUÇÃO.