PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. HONORÁRIOS. TRF4. 0009098-74.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença no período indicado na fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora interpôs apelação contra sentença publicada em 02.06.2016, que julgou improcedente o pedido (fl. 110-111). O magistrado de origem condenou a autora ao pagamento de custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios ao procurador do INSS, os quais foram fixados em R$ 900,00, ficando, no entanto, suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais, porque a autora litiga sob o pálio da AJG.

Em sua apelação, a parte autora sustentou que as análises periciais foram controversas, uma vez que o perito, embora tenha reconhecido os problemas de saúde indicados na inicial, ignorou a existência de incapacidade. Argumentou que produziu ampla prova acerca de sua incapacidade total e definitiva. Aduziu que, em relação ao período pós-cirúrgico, o perito afirmou que a autora estaria curada desde 60 dias após a cirurgia, sendo que, no período pré-cirúrgico e de recuperação, não foi possível retornar ao trabalho em razão de seus problemas de saúde. Asseverou que é agricultora. Apontou problemas nefrológicos - rins atróficos, com infecções de repetição, com irradiação da dor para coluna lombar (fl. 113-118).

Sem contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

Juntou a autora novo atestado médico, datado de 24.08.2016, no qual está escrito que ela tem a doença CID N26 e que, por essa razão, está em tratamento e acompanhamento naquela unidade de saúde e também no Hospital de Clínicas de Porto Alegre, por meio do serviço de urologia. Consta que a autora já realizou uma nefrectomia, mantendo acompanhamento sob grandes cuidados, de modo que não apresenta condições de realizar suas atividades laborais como agricultora (fl. 123-124).

O julgamento foi convertido em diligência, a fim de que fosse complementado o laudo pericial, a ser feito por perito diverso (nefrologista), visto que é necessário que se esclareça se a requerente mantém algum tipo de incapacidade, ainda que parcial e temporária (fl. 126).

O novo laudo judicial foi juntado nas folhas 135-137.

A parte autora juntou novo atestado médico, datado de 13.09.2017 (fl. 139-145), no qual são indicadas as doenças CID10 M60.0 (miosite infecciosa) e N22.8 (calculose do trato urinário em outras doenças classificadas em outra parte). Requereu nova perícia judicial, a qual foi indeferida pelo magistrado de origem (fl. 147).

Requereu, ainda, a parte autora a realização de audiência de instrução (fl. 149), a qual foi feita em 27.03.2018 (fl. 155). A mídia contendo o registro audiovisual da referida audiência foi juntada na folha 158.

Por fim, juntou a autora novo atestado médico, datado de 20.03.2018, em que consta que ela tem as doenças CID10 M60.0, N22.8 e K29.5, as quais lhe dificultam o trabalho de agricultora (fl. 157).

 

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

 

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

 

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

 

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ:

 

 

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado:

 

 

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

 

 

Passo ao exame das questões suscitadas no presente caso.

 

 

Para o exame da incapacidade, faz-se necessário apresentar, de modo detalhado, o conjunto probatório existente nos autos.

 

Na petição inicial, a autora requereu a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, alegando a existência de problemas nefrológicos, rins atróficos, com infecções urinárias de repetição e com irradiação da dor para coluna lombar (CID10 N23, N27 e N28).

 

Com a petição inicial, foram juntados atestados e documentos médicos que fazem menção aos códigos citados (CID10 N23, N27 e N28) (fl. 13 e 14), bem como a CID10 N11.1 (fl. 12) e N20 (fl. 16).

 

O documento do Sistema Único de Saúde (fl. 16), datado de 07.11.2013, faz menção ao rim direito atrófico, com cálculos em seu interior, e rim esquerdo com presença de microcálculos. Ademais, consta a informação de dor em flanco direito e lombalgia intensa.

 

No atestado de 14.11.2013 (fl. 14), consta que a autora apresenta lombalgia intensa com irradiação para o abdômen devido à atrofia renal D e infecções urinárias de repetição, que impossibilitam a paciente de exercer as atividades laborais na agricultura por tempo indeterminado.

 

No atestado de 20.12.2013 (fl. 13), consta que as doenças da autora vêm evoluindo com lombalgia e dificuldade de deambulação, com piora progressiva, sendo o uso de analgésico limitado, devido à perda da função renal. Consta, ainda, que o rim direito apresenta severa perda da função tubular.

 

No atestado de 07.07.2014 (fl. 12), consta que o rim direito da autora está atrófico e com cálculos em seu interior, de modo que não tem mais função, apresentando o rim esquerdo hipertrofia funcional compensatória. Consta que a autora necessita realizar procedimento de nefrectomia em relação ao rim direito, o qual está aguardando agendamento.

 

Em consulta ao cadastro nacional de informações sociais (CNIS), verifica-se que a autora já gozou de anterior benefício de auxílio-doença entre 04.10.2013 e 18.11.2013, o qual teve como fundamento o código CID N39.0, conforme registro no sistema PLENUS. Salienta-se que o código indicado refere-se à "infecção do trato urinário de localização não especificada".

 

No presente caso, foram realizadas três perícias judiciais, sendo que duas delas foram feitas por médicos especialistas em nefrologia e, uma, por médico especialista em psiquiatria/trabalho.

 

A primeira perícia, realizada em 20.02.2015 por médica especialista em nefrologia, embora tenha constatado a existência de problemas nos rins (CID N26 - rim contraído não especificado), concluiu que autora não estava incapaz (fl. 43-45).

 

Após essa primeira perícia, fez-se a juntada de novo atestado médico, datado de 13.04.2015 (fl. 50), em que é mencionado que a autora apresenta atrofia renal à direita e que aguarda cirurgia de nefrectomia à direita (N23.3, N20.9 e N25.9), estando em tratamento há longa data.

 

Foi juntado novo atestado médico, datado de 26.06.2015 (fl. 67), em que consta que a autora encontra-se em tratamento por moléstia renal, o que lhe impede de executar suas tarefas habituais de dona de casa e de agricultora.

 

Na segunda perícia, realizada em 08.09.2015 por médico psiquiatra e do trabalho (fl. 75-77), é informado que a autora fez nefrectomia à direita em 16.07.2015, de modo que ficou incapacitada durante 60 dias após a referida cirurgia. Concluiu o perito que a autora está recuperada e apta ao trabalho.

 

Os documentos referentes ao procedimento cirúrgico realizado em 16.07.2015 foram juntados nas folhas 88-94.

 

A parte autora juntou atestado médico datado de 24.08.2016 (fl. 124), em que consta que ela está em tratamento e acompanhamento médico, tendo já realizado uma nefrectomia, de modo que não apresenta condições de realizar suas atividades laborais como agricultora. Consta a indicação da CID10 N26.

 

A terceira perícia foi realizada em 10.08.2017 por médico perito em nefrologia (fl. 135-137) que, embora tenha diagnosticado a existência de calculose do rim (N20.0), ausência adquirida de órgãos não classificados em outra parte (Z90) e outros transtornos do trato urinário (N39), concluiu que a autora não apresenta incapacidade laborativa do ponto de vista nefrológico. Fixou, no entanto, o perito como data de início da doença o ano de 2013. Ressalte-se que esse mesmo profissional médico já havia examinado a autora em outra perícia judicial realizada em processo diverso, no qual já havia concluído não haver incapacidade (fl. 55-60).

 

Foi juntado novo atestado médico, datado de 13.09.2017 (fl. 142), indicando que a autora apresenta as patologias CID10 M60.0 e N22.8, sendo que, em razão da primeira, encontra-se incapacitada para realizar atividades laborais que exijam esforço físico.

 

O atestado médico de 20.03.2018 (fl. 157) informa que a autora encontra-se em tratamento em razão das doenças CID10 M60.0, N22.8 e N29.5, as quais lhe dificultam o trabalho de agricultora.

 

A audiência de instrução foi realizada em 27.03.2018, na qual foram ouvidas 3 (três) testemunhas. O arquivo com a gravação dos testemunhos foi juntado na folha 158. Nessa audiência, a prova testemunhal foi uníssona no sentido de que a autora é agricultora e que, em razão de problemas de saúde, não teve mais condições de continuar seu labor agrícola. Duas testemunhas mencionaram, inclusive, que a autora tem dificuldade de deambulação, necessitando fazer uso de muletas.

 

Tendo como fundamento o extenso conjunto probatório existente nos autos, é possível concluir que as patologias que acometem a autora e que, inclusive, tiveram relação com o anterior auxílio-doença já gozado por ela entre 04.10.2013 e 18.11.2013 tiveram início no ano de 2013 e se prolongaram pelo período que se seguiu à cessação do referido benefício na esfera administrativa. Os atestados médicos de 14.11.2013 (fl.14) e 20.12.2013 (fl. 13) indicam, expressamente, que a autora apresenta dificuldade de deambulação, com piora progressiva, e impossibilidade de exercer as atividades laborais na agricultura por tempo indeterminado.

 

Apesar de aparentemente as condições de saúde da autora terem se agravado, conforme informação constante nos atestados médicos acima indicados, o pedido de auxílio-doença que é objeto do presente processo somente foi apresentado em 08.10.2014 (fl. 10). Dessa maneira, necessário se faz analisar se a incapacidade indicada nos referidos atestados médicos estava ainda presente no momento do pedido administrativo do benefício de auxílio-doença.

 

O atestado médico de 07.07.2014 (fl. 12) evidencia que os problemas de saúde da autora se intensificaram nesse período, uma vez que, no referido atestado, consta a informação de que o rim direito está atrófico e sem função tubular, motivo pelo qual a autora está aguardando a realização do procedimento cirúrgico de nefrectomia à direita.

 

A primeira perícia, realizada em 20.02.2015 (fl. 43-45), embora confirme que a autora tem problemas nos rins, conclui no sentido de inexistência de incapacidade. Essa conclusão diverge do atestado médico de 26.06.2015 (fl. 67), em que consta que a autora está em tratamento por moléstia renal, estando impedida de executar suas tarefas habituais de dona de casa e de agricultora.

 

Percebe-se, portanto, que não há dúvida acerca da evolução dos problemas renais da autora, o que, aliás, vão resultar na realização de procedimento cirúrgico de nefrectomia à direita em 16.07.2015 (fl. 88). Divergem os profissionais médicos tão somente em relação aos efeitos dessas moléstias, isto é, se tais problemas acarretam ou não a incapacidade da autora.

 

Diante dos fatos acima narrados, é razoável concluir que os problemas de saúde da autora se intensificaram de modo que ela teve que se sujeitar a um procedimento cirúrgico. Aliás, a segunda perícia judicial (fl. 75-77) é expressa no sentido de que a autora esteve, de fato, incapacitada entre a data da cirurgia (16.07.2015) e 60 dias após o referido procedimento cirúrgico.

 

Dessa maneira, é possível concluir que, desde a data do requerimento administrativo (08.10.2014 - fl. 10), a autora apresentou piora em seu quadro de saúde, em razão de moléstia renal, o que lhe impediu de executar suas tarefas habituais de dona de casa e de agricultora, apesar de estar em tratamento médico (fl. 67), tendo se sujeitado a procedimento cirúrgico em 16.07.2015, de modo que permaneceu incapacitada por mais 60 dias após a referida cirurgia.

 

Conclui-se, portanto, que a autora esteve incapacitada temporariamente a partir da data do requerimento administrativo (08.10.2014) até 60 dias após a realização do procedimento cirúrgico, o qual foi realizado em 16.07.2015.

 

No caso sob exame, não se pode referir incapacidade no período posterior ao prazo de 60 dias contado de 16.07.2015, uma vez que não há, nos autos, demonstração de que a autora manteve-se incapacitada após o referido período.

 

O atestado médico de 24.08.2016 (fl. 124) refere-se apenas ao anterior procedimento de nefrectomia realizado em 2015, não indicando as razões pelas quais a autora não teria condições de realizar suas atividades laborais como agricultora. Por sua vez, a perícia judicial realizada em 10.08.2017 (fl. 135-137) concluiu que a autora não apresenta incapacidade laborativa do ponto de vista nefrológico. Os atestados médicos de 13.09.2017 (fl. 142) e de 20.03.2018 (fl. 157) ora mencionam incapacidade ora mencionam apenas dificuldade para a realização das atividades laborais, de modo que não há certeza se, de fato, existe incapacidade. Ademais, ambos os atestados médicos mencionam como causa dessa eventual incapacidade/dificuldade doença que sequer foi objeto desta ação (M60.0) e que, portanto, não foi objeto da perícia judicial. Dessa maneira, conclui-se que não há, nos autos, demonstração de que a autora manteve-se incapacitada no período que se seguiu ao término do prazo de 60 dias contado de 16.07.2015.

 

 

De acordo com o art. 13, II, do Decreto nº 3.048/99, é mantida a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, até doze meses após a cessação do benefício por incapacidade. Nesse sentido, transcreve-se o referido dispositivo:

 

 

No caso sob exame, a autora foi reconhecida como segurada especial, conforme informações extraídas do sistema PLENUS, tendo gozado do benefício de auxílio-doença entre 04.10.2013 e 18.11.2013, conforme informação do CNIS. Dessa maneira, na data de entrada do requerimento administrativo (DER) (08.10.2014), a situação da autora estava abrangida pela hipótese prevista no dispositivo legal acima indicado, de modo que ainda mantinha a sua qualidade de segurada especial.

 

Estão, portanto, preenchidos os requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, uma vez que os referidos requisitos já foram reconhecidos como existentes pela autarquia previdenciária no momento da concessão do anterior benefício de auxílio-doença.

 

 

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença entre a data de entrada do requerimento administrativo (08.10.2014) e o término do prazo de 60 dias contado da data do procedimento cirúrgico realizado em 16.07.2015.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O art. 491 do Código de Processo Civil, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E, no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:

 

 

Não se extrai da tese firmada pelo STF no Tema nº 810 qualquer sinalização no sentido de que foi acolhida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A leitura do inteiro teor do acórdão demonstra que o Plenário não discutiu a fixação dos efeitos do julgado a partir de 25 de março de 2015, nos mesmos moldes do que foi decidido na questão de ordem das ADI nº 4.357 e 4.425.

 

No que diz respeito ao índice de correção monetária a ser utilizado na atualização dos débitos decorrentes de condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, cabe observar que o texto da tese consolidada, constante na ata de julgamento do RE nº 870.947, não incorporou a parte do voto do Ministro Luiz Fux que define o IPCA-E como indexador. Depreende-se, assim, que a decisão do Plenário, no ponto em que determinou a atualização do débito judicial segundo o IPCA-E, refere-se ao julgamento do caso concreto e não da tese da repercussão geral. Portanto, não possui efeito vinculante em relação às instâncias ordinárias.

 

Recentemente, todavia, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

 

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, discutiu a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/02/2018). Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis às ações previdenciárias, a tese firmada no Tema nº 905 foi redigida nos seguintes termos:

 

 

Porém, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura igualmente atribuiu efeito suspensivo à decisão que é objeto do recurso.

Portanto, não há ainda definição do índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

 

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelas Cortes Superiores a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a sucumbência do INSS, deve ele ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios em 10% das parcelas vencidas até a data do acórdão, porquanto em conformidade com o disposto na Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

 

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença no período indicado na fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/12/2018, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 16/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA CONDENAR O INSS A CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.