PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TRF...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034411-78.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: ARACI EBERHARDT DA SILVA

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/1973) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, julgo improcedente a ação ajuizada por Araci Eberhardt da Silva contra Instituto Nacional do Seguro Nacional – INSS, julgando extinto o feito com base no artigo 269, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora a arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios, que fixo em R$800,00 (oitocentos reais), a serem corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de 12% a.a., ambos contados desta data, tendo em vista a natureza da ação, atenta ao disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Suspendo a exigibilidade, pois a parte autora é beneficiária da gratuidade judiciária."

Requer a parte autora, em preliminar, seja reconhecida a ocorrência de cerceamento de defesa e anulada a sentença. Superada a prefacial, postula a reforma da sentença no sentido de ser julgada procedente a ação, reconhecendo-se o direito ao restabelecimento ao benefício de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Do novo CPC (Lei 13.105/2015)

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Mérito

A presente ação foi ajuizada em 03/01/2012, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença NB 534.273.776-8, cessado em 02/12/2011. Refere o demandante, em resumo, que na última perícia realizada na via administrativa, em dezembro de 2011, o médico perito expediu carta de solicitação de exames atualizados para posterior avaliação da incapacidade laboral. Aduz que, no entanto, foi surpreendido com o cancelamento do benefício sem prazo para a apresentação dos exames e sem conclusão da avaliação médica.

Inicialmente, refiro que é descabido o cancelamento de benefício previdenciário quando a não realização de perícia médica, com a finalidade de reavaliar as condições que ensejaram a concessão do benefício, ocorre por responsabilidade do próprio INSS.

Na hipótese, a documentação juntada aos autos demonstram que, de fato, houve, em 06/12/2011, solicitação de informações ao médico assistente dos seguintes exames: ECG recente, Teste ergométrico recente, Ecocardiograma recente (evento 4 - ANEXOS PET4, fls. 63), restando pendente a perícia médica em face de tal solicitação (evento 4 - PET41, fls. 245). Assim, não poderia o INSS ter cancelado o benefício sem antes ter concluído o processo de avaliação médica do segurado, com a finalidade de avaliar a recuperação da capacidade laboral, imprescindível para a cessação do benefício previdenciário. Nesse sentido, seguem os precedentes desse regional:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA EX OFFICIO. CABIMENTO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. 1. Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. 2. O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, insuscetível de controvérsia. 3. Descabido o cancelamento de benefício previdenciário em razão da não realização de perícia médica com a finalidade de reavaliar as condições que ensejaram a concessão do benefício, quando a não realização da perícia ocorre por responsabilidade do próprio INSS. (TRF4 5001096-94.2016.4.04.7003, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 14/11/2017) Grifei.

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REAVALIAÇÃO MÉDICA. NÃO REALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. Descabido o cancelamento de benefício previdenciário em razão da não realização de perícia médica com a finalidade de reavaliar as condições que ensejaram a concessão do benefício, quando a não realização da perícia ocorre por responsabilidade do próprio INSS. (TRF4, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5045636-33.2016.404.7100, 6ª Turma, Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/06/2018)

De outra parte, embora as perícias médicas realizadas em juízo nas datas de 29/07/2014 (Evento 4 - LAUDPERI21) e 15/04/2015 (evento 4 - LAUDPERI29) tenham concluído que o autor, agricultor, nascido em 26/05/1955, não apresenta incapacidade sob o ponto de vista ortopédico e cardiológico, a resposta do médico cardiologista ao quesito 3 da parte autora, no sentido de que "o autor deverá cuidar dos grandes esforços repetitivos", e os demais elementos probatórios constantes dos autos demonstram a continuidade da incapacidade laboral após a cessação do auxílio-doença, em 02/12/2011, conforme segue:

- Laudo da perícia médica realizada pelo INSS em 03/09/2009, referindo que o segurado está em benefício por incapacidade há 6 meses por lombalgia e reconhecendo a continuidade de incapacidade em decorrência de Infarto agudo do miocárdio em 04/07/2009 (evento 4 - PET41, fls 241);

- Laudo da perícia médica realizada pelo INSS em 10/06/2010, reconhecendo a continuidade de incapacidade em decorrência de Infarto agudo do miocárdio em 04/07/2009 (evento 4 - PET41, fls 242);

- Laudo da perícia médica realizada pelo INSS em 19/11/2010, reconhecendo a continuidade de incapacidade laboral (evento 4 - PET41, fls 243);

- Laudo da perícia médica realizada pelo INSS em 03/02/2011, referindo que o segurado continua em tratamento para doença coronariana crônica, por estar com angina instável, e reconhecendo a continuidade de incapacidade laboral; registra, ainda, o laudo: "Incapacidade laborativa temporária e quiçá definitiva" (evento 4 - PET41, fls 244);

- Laudo da perícia médica realizada pelo INSS em 06/12/2011 sem conclusão acerca da incapacidade, referindo apenas que está pendente por SIMA - Solicitação de Informações ao Médico Assistente (evento 4 - PET41, fls 245);

- Agendamento de exame de cateterismo e consulta médica cardiológica pelo SUS nas datas de 14/08/2015 e 28/08/2015, respectivamente (evento 4 - PET30);

- Atestado subscrito pelo médico cardiologista Rafael Luiz Rech, em 24/10/2011, afirmando que o autor é portador de Cardiopatia Isquêmica Severa (evento 4 - ANEXOS PET4, fls. 57);

- Atestados subscritos pelos médicos Eni Flores Galeano e Carlos Eduardo da Maia, em 26/12/2012 e 23/12/2012, respectivamente, referindo que o autor apresenta doença incapacitante para o trabalho habitual (evento 4 - ANEXOS PET4, fls. 60 e 61).

Tenho que tais elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença NB 534.273.776-8, cessado em 02/12/2011. Verifica-se, inclusive, em análise ao sistema CNIS, que a Autarquia Previdenciária concedeu ao autor a aposentadoria por invalidez a contar de 28/12/2016.

Diante de tais considerações, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida (02/12/2011) até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por invalidez na via administrativa (28/12/2016). Ressalte-se que não há parcelas prescritas, considerando que a ação foi ajuizada em 03/01/2012.

Por fim, destaco que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Com a inversão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º).

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Conclusão

- Apelação provida para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida (02/12/2011) até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por invalidez na via administrativa (28/12/2016);

- Verba honorária, a cargo do INSS, em face da inversão da sucumbência, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão;

- Fixados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001015271v20 e do código CRC d8862e61.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034411-78.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: ARACI EBERHARDT DA SILVA

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL após a cessação do benefício. RESTABELECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, quando os elementos de prova permitem concluir a continuidade da incapacidade para o trabalho.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de maio de 2019.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001015272v3 e do código CRC b2cb4e6d.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 26/5/2019, às 10:1:1

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vv

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019

Apelação Cível Nº 5034411-78.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ARACI EBERHARDT DA SILVA

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:47:07.