Apelação Cível Nº 5004468-12.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: VALDIR ANTONIO MARSCHALL (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO CESAR SAVEGNAGO
ADVOGADO: LAERCIO LUIS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: GEOVANA MARSCHALL
ADVOGADO: ARNO EDGAR TIETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por VALDIR ANTONIO MARSCHALL em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que objetiva a retroação de sua aposentadoria por invalidez, bem como a concessão do adicional de 25% em razão da necessidade permanente do auxílio de terceiros.
Instruído o feito, sobreveio sentença de improcedência da ação, nos termos do artigo 487, I, do CPC.
O autor, não se conformando, apela.
Sustenta, em suma, que da análise da prova pericial coligada aos exames médicos juntados ao processo, não há dúvidas quanto a sua incapacidade total e permanente desde a concessão do benefício de auxílio-doença, ou de algumas de suas prorrogações. Diz que também restou comprovado que necessita de ajuda de terceiros permanentemente para as atividades cotidianas, ao menos, desde a conversão administrativa do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez – 23-5-2014, ou da propositura da ação. Assevera que o expert, na anamnese, referiu acerca de suas dificuldades para caminhar com perda parcial de força nos membros inferiores, bem como que há relativa necessidade de ajuda de terceiros para a locomoção e higiene. Entende que, das conclusões contidas no laudo pericial e dos exames médicos juntados ao processo, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a concessão do auxílio-doença operado em 04-10-2011, ou um dos sucessivos pedidos de prorrogações (26-1-2012, 11-5-2012, 26-11-2012, 24-5-2013, 14-10-2013 e 11-3-2014). Quanto ao acréscimo de 25%, aduz que não obstante seja a necessidade relativa, o fato é que sozinho não consegue locomover-se e fazer a higiene pessoal, sendo o suficiente para a concessão da grande invalidez. Pede a reforma do julgado.
O prazo para contrarrazões transcorreu in albis, vindo os autos a este Tribunal.
É o relatório. Peço dia.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802316v2 e do código CRC 863b80ae.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004468-12.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: VALDIR ANTONIO MARSCHALL (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO CESAR SAVEGNAGO
ADVOGADO: LAERCIO LUIS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: GEOVANA MARSCHALL
ADVOGADO: ARNO EDGAR TIETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO
DIREITO INTERTEMPORAL
Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.
MÉRITO
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, e 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.
Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
APELAÇÃO DO AUTOR
AUXÍLIO-DOENÇA - CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - TERMO INICIAL - RETROAÇÃO - ACRÉSCIMO DE 25%
Em relação à qualidade de segurado, à carência e à incapacidade, inexiste controvérsia, razão pela qual passo ao exame da questão referente ao termo inicial do benefício.
O autor, em sua apelação, pugna pela revisão do benefício de auxílio-doença NB – 548.271.185-0, DER – 4-10-2011, com a concessão/conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo.
Considerando a perícia judicial (eventos 45 e 46), realizada em 10-3-2017, por médico neurologista, está demonstrada a incapacidade total e permanente do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa, pois portador de esclerose múltipla. Concluiu o senhor perito que: HÁ RELATIVA NECESSIDADE DE AJUDA DE TERCEIROS, PARA A LOCOMOÇÃO E HIGIENE. USA O ANDADOR DENTRO DA RESIDENCIA. PODE ALIMENTAR-SE SOZINHO SE LHE FOR OFERECIDO O ALIMENTO. NÃO NECESSITA DE ASSISTENCIA DE TERCEIROS PELAS 24 HS DO DIA. MEMBROS SUPERIORES POUPADOS.
Como se vê, as conclusões periciais, os documentos médicos e os demais elementos acostados aos autos, demonstram a fragilidade do estado de saúde do segurado, havendo menção expressa quanto à sua incapacidade total e definitiva para trabalho desde a concessão do primeiro auxílio-doença, em outubro de 2011. Verifica-se, ademais, que houve reiteração desta concessão por diversas vezes, haja vista tratar-se de doença degenerativa e progressiva. O histórico da doença apresentado pelo perito judicial (evento 45) esclarece o desenrolar do quadro clínico do autor ao longo dos anos, in verbis:
"Histórico da doença atual: O PACIENTE FORA DIAGNOSTICADO PORTADOR DE ESCLEROSE MÚLTIPLA DESDE O ANO DE 2000.
ESTA DOENÇA CURSA COM CRISES DE PERDA MOTORA OU SENSITIVA QUE OCORREM EM SURTOS, GERALMENTE DEIXANDO SEQUELAS QUE SE SOMAM. A DOENÇA NÃO TEM CURA, MAS O TRATAMENTO PODE DIMINUIR A CHANCE DE NOVOS SURTOS.
O PACIENTE APRESENTA DIFICULDADES PARA CAMINHAR ( EM CASA USA ANDADOR ).
REFERE COMPROMETIMENTO LEVE A MODERADO NO EQUILÍBRIO.
O PERICIANDO FAZ USO DE MEDICAÇÃO DE ALTO CUSTO FORNECIDO PELO SUS."
Portanto, tenho que faz jus o autor a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar da data da primeira DER (4-10-2011), porque evidenciado que o quadro de incapacidade total e permanente remanesce a tal data.
Quanto ao pedido de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) à aposentadoria por invalidez que o autor, tenho que também faz jus, pois, como referido pelo perito judicial, há relativa necessidade de ajuda de terceiros para locomoção, higiene e alimentação. Ainda que relativa, a permanência de terceiro ao seu redor é necessária, porque pode comer sozinho, mas necessita que alguém prepare o alimento. Pode fazer sua higiene, mas não totalmente só.
Entendo que está suficientemente comprovado que o autor necessita da ajuda de terceiros desde a primeira DER - 4-10-2011.
Devidas, também, as parcelas em atraso, descontados pagamentos já realizados a tais títulos.
CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO
Vinha entendendo pela aplicação dos critérios de correção monetária e juros de mora consoante decisão do STF no RE nº 870.947/SE, DJE de 20-11-2017 (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018 (Tema 905).
Ocorre que, em 24-9-2018, o Relator do RE nº 870.947/SE, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC c/c o artigo 21, V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no julgamento daquele recurso.
Todavia, a matéria referente à atualização monetária e juros de mora incidentes sobre condenação judicial tem caráter acessório, não devendo, portanto, ser motivo impeditivo da marcha regular do processo na fase de conhecimento, de modo que, enquanto ainda não resolvida definitivamente a controvérsia, considerando a sinalização do STF a partir dessa decisão que concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração, entendo que a melhor solução é diferir a definição dos critérios para a fase de cumprimento do título judicial.
O artigo 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários legais da condenação sejam previamente definidos na fase de conhecimento, deve ser interpretado com temperamento em face das diversas situações concretas envolvendo decisões dos tribunais superiores sobre a definição dos critérios para a sua aplicação. Inclusive, o inciso I do referido artigo excepciona a regra para as hipóteses em que não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.
A propósito dessa possibilidade, a egrégia 3ª Seção do STJ assentou que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 14.741/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, 3ª Seção, DJe 15-10-2014).
Portanto, objetivando evitar novos recursos, enquanto pendente solução definitiva do STF sobre o tema, o cumprimento do julgado deve ser iniciado com a adoção dos critérios previstos na Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de requisição de pagamento do valor incontroverso, remetendo-se para momento posterior ao julgamento final do STF a decisão do juízo da execução sobre a existência de diferenças remanescentes, acaso definido critério diverso.
Diante do exposto, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais da condenação, adotando-se inicialmente os critérios estabelecidos na Lei nº 11.960/09.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o provimento o recurso de apelação da parte autora, tenho que resta evidenciado o seu decaimento mínimo, razão pela qual condeno o INSS a arcar integralmente com o pagamento da verba honorária ao patrono do autor.
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Nesta instância, majoro a verba honorária de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.
TUTELA ESPECÍFICA
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
a) apelação do autor: provida nos termos da fundamentação;
b) de ofício:diferida a matéria referente aos consectários legais da condenação para a fase de cumprimento de sentença e determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802317v7 e do código CRC 5c7240ba.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004468-12.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: VALDIR ANTONIO MARSCHALL (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO CESAR SAVEGNAGO
ADVOGADO: LAERCIO LUIS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: GEOVANA MARSCHALL
ADVOGADO: ARNO EDGAR TIETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ESCLEROSE MÚLTIPLA. ADICIONAL DE 25%. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita total e definitivamente para múltiplos trabalhos, sem chance de recuperação para atividades compatíveis com suas limitações, tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
3. O segurado que necessitar de assistência permanente de terceiros para a realização de suas atividades habituais faz jus ao acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício. O termo inicial para a concessão do acréscimo 25% (vinte e cinco por cento) é a data em que o beneficiário tornou-se dependente de supervisão constante terceiro para cuidados da vida.
4. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso.
5. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802318v4 e do código CRC 23d97601.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018
Apelação Cível Nº 5004468-12.2016.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: VALDIR ANTONIO MARSCHALL (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO CESAR SAVEGNAGO
ADVOGADO: LAERCIO LUIS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: GEOVANA MARSCHALL
ADVOGADO: ARNO EDGAR TIETZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2018, na sequência 581, disponibilizada no DE de 30/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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