PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE - CONDIÇÕES PESSOAIS. MARCO INICIAL - PERÍCIA JUDICIAL. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (21/12/2010). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, com atualização na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Arcará a autarquia, também, com o pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões recursais, a parte autora aduz que suas condições pessoais, justapostas às limitações clínicas confirmadas pela perícia judicial, configuram impedimento total e definitivo para o retorno às suas atividades laborais. Argumenta que a recuperação da capacidade laborativa depende de tratamento cirúrgico e que este é facultativo, não sendo, portanto, motivo para o indeferimento de aposentadoria. Pugna, ao fim, pela concessão de aposentadoria por invalidez e pela majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 20% sobre o valor da condenação.

O INSS, por sua vez, alega que o laudo pericial não foi comprovou a incapacidade laboral, mas tão somente limitações não impeditivas das atividades habituais. Ao fim, pugna pela improcedência dos pedidos ou, subsidiariamente, pela total isenção de custas na Justiça Estadual do RS.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório. 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 28/02/2011 no Juízo Estadual de Nova Prata/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

 

Assim, no que diz respeito ao requisito da incapacidade laborativa, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 25/01/2013, a qual foi conduzida pelo médico Mario Luiz Filho, ortopedista, de cujo laudo (fls. 98/101) se extraem os seguintes dados:

 

- quadro mórbido: síndrome do túnel do carpo e epicondilite;

- incapacidade: parcial e temporária para as atividades habituais;

- início da incapacidade estimado: 10/2010 (agravamento);

- origem e prognóstico: patologia degenerativa comprovada por exames de eletroneuromiografia laudos médicos. Refere o experto noemado que não se trata de impedimento, mas sim de limitação laboral. Possibilidade de tratamento cirúrgico da síndrome do túnel do carpo com ótimas chances de recuperação.

Nesse passo, considerando a premissa de que o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, entendo que se deve compreender que o termo "limitação", conquanto seja tecnicamente diverso de "incapacidade", é utilizado, no mais das vezes, com o mesmo significado deste último.

É o que se colhe da lição de Alves, Leite e Machado, segundo os quais a patologia, a deficiência, a limitação funcional e a desvantagem são terminologias que estão diretamente associadas ao conceito de incapacidade. No mesmo norte, Saad Nagi, mencionado por Gonçalves:

Observamos tal terminologia também na redação dos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Destarte, na seara previdenciária, em se falando na existência de limitações, no mais das vezes teremos indicação de incapacidade laboral, não podendo o magistrado furtar-se de conceder o benefício devido, escudando-se na imprecisão técnica da aplicação do vocábulo em discussão. Limitação, portanto, em regra, indica porção de incapacidade.

Ademais, as conclusões periciais, conforme explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, do exame dos autos, constatam-se os seguintes elementos:

 

- idade: 47 anos no momento da perícia

- atividades laborais: Desempregada; anteriormente: empregada doméstica, auxiliar de padaria e operária em linha de produção.

- escolaridade: ensino fundamental/primário incompleto;

Diante disso, considerando que a parte autora é pessoa de idade relativamente avançada, que sempre trabalhou em atividade eminentemente braçal e que possui pouca instrução educacional, não vislumbro possibilidade efetiva de retorno ao trabalho. Todos os fatores mencionados, somados às condições clínicas desveladas no caso concreto, tornam muito remota a possibilidade de reinserção da demandante no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.

Cabe frisar que, embora haja a possibilidade de eventual cura da requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, assim tem se manifestado esta Corte:

Veja-se que o fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.

Pelo exposto, mantenho a sentença no tópico que concedeu auxílio-doença desde o requerimento administrativo, porém dou parcial provimento à apelação da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 25/01/2013 (data do laudo judicial).

 

 

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

 

Em que pese os consectários legais mencionados na sentença estejam de acordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca de juros e correção monetária, algumas considerações devem ser assentadas.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

A teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região, os honorários advocatícios foram adequadamente estabelecidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência.

Considerando, ademais, que o caso concreto não apresentou especificidades ou exigiu qualquer empenho técnico além dos usuais, nego provimento ao apelo autoral no tópico. 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

 

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

Uma vez verificado que a sentença onerou a Autarquia com o pagamento de metade das custas, impõe-se o afastamento de tal ônus com o parcial provimento da apelação e da remessa oficial.

 

Conclusão

 

Foi mantida a concessão de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, porém a apelação autoral foi parcialmente provida para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 25/01/2013 (data do laudo judicial).

A apelação do INSS e a remessa necessária foram parcialmente providas para isentar a Autarquia do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/06/2016, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 07/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.