EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5062622-61.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
EMBARGANTE: JOAO AIRES DE SOUZA
ADVOGADO: VOLNEI GIASSI
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão desta Turma que anulou a sentença e determinou a reabertura da instrução para que fosse realizada nova perícia judicial, a fim de melhor avaliar a incapacidade laboral do autor.
O embargante afirma que o julgador de primeira instância já havia determinado a realização de nova perícia médica, a cargo de outro perito, que "constatou a incapacidade permanente do Embargante para o trabalho na agricultura LAUDIPERI29". Sustenta ser desnecessário o retorno dos autos à origem, porquanto já existe laudo convincente e que "corrobora com os laudos dos médicos que acompanham a doença do autor". Requer o acolhimento dos embargos de declaração, "inclusive em seus excepcionais efeitos infringentes, devendo ser julgado com procedência para SANAR A OMISSÃO apontada, analisando o laudo elaborado pelo perito judicial Dr. Odilon Soares, decidindo se o mesmo é suficiente para comprovar a existência de incapacidade do Embargante, eis que referido laudo foi produzido em juízo e posterior a laudo apresentado pelo perito anterior que perdeu o contato com o segurado quando fez o laudo".
Intimado, o INSS não apresentou resposta aos embargos de declaração.
É o relatório.
VOTO
Assiste razão ao embargante. O acórdão está fundado em premissa de fato equivocada.
Constou no voto condutor o seguinte:
"O laudo pericial informa que o autor, atualmente com 60 anos, cuja atividade habitual é de agricultor, é portador de artrose, não havendo incapacidade laboral.
Como se pode observar do exame dos autos, a controvérsia reside na apuração da alegada incapacidade de natureza ortopédica da parte autora. Entrementes, o perito judicial, Dr. Evandro Marcelino, apresentou ao juízo um laudo insuficiente para esclarecer as obscuridades acerca da incapacidade do autor, eximindo-se de analisar a alegada subsistência da incapacidade laboral do segurado, limitando-se a referir que 'O autor é portador de artrose, mas não há incapacidade para o exercício de sua atividade laborativa'.
Todavia, a parte autora anexou documentação clínica em sentido contrário (evento3; ANEXOS PET4) - atestados emitidos por médico especialista em ortopedia ao longo do ano de 2012, informando haver incapacidade para o trabalho, por tempo indeterminado, em razão de diversas hérnias discais cervicais e lombares, bem como coxoartrose bilateral (síndrome do impacto dos quadris); laudo de tomografia computadorizada da coluna cervical (26/9/2012) apontando a existência de discopatia degenerativa - osteófitos marginais dispersos pelos corpos vertebrais, protrusão discal C3-C4 e C5-C6 tocando a face do saco dural e raízes nervosas; laudo de RX de bacia (18/4/2012), apontando sinais de impacto fêmuro-acetabular tipo 'CAM'; laudo de tomografia computadorizada da coluna lombossacra (16/12/2009) apontando a existência de discopatia degenerativa com compressão de estruturas nervosas e achado sugestivo de extrusão discal L5-S1; laudo de tomografia computadorizada da coluna cervical (22/6/2010) indicando a existência de cervicalgia - discopatia degenerativa.
Ademais, tratando-se de problemas ortopédicos que afetam pessoa de 60 anos, que sempre trabalhou em agricultura, portanto, exerce atividade que requer intenso esforço físico, há que ser refeita a perícia, a fim de ser exaustivamente examinado o quadro de saúde do autor, levando em consideração os documentos presentes no processo que apontam outras enfermidades além da única que foi registrada no laudo pericial do evento3; LAUDOPERI21.
(...)
Por conseguinte, no presente caso deve ser, excepcionalmente, de ofício, anulada a sentença e reaberta a instrução com a realização de nova perícia judicial, para avaliar, exaustivamente, a alegada incapacidade do autor, restando prejudicado seu recurso."
Ocorre que o julgador de primeira instância determinou a realização de nova perícia. Essa perícia não foi examinada. Cumpre sanar a omissão.
Assim, passo a analisar o recurso da parte autora, levando em conta a segundo perícia realizada e anexada no evento 3 (LAUDPERI29).
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Foram realizadas duas perícias judiciais. A primeira, em 24/04/2014, pelo Dr. Evandro Marcelino (evento 03, LAUDPERI21), que concluiu que o autor, agricultor, nascido em 05/05/1957 (atualmente com 61 anos de idade), não apresenta moléstia incapacitante.
A segunda perícia judicial, realizada em 20/03/2015, pelo Dr. Odilon Soares (evento 03, LAUDPERI29), apurou que o autor é portador de hérnia de disco cervical C5-C6 e hérnia de disco lombossacra L4-L5-S1 (CID10 M50.1 e M51.1). Concluiu o expert que o autor está definitivamente incapacitado para suas atividades habituais, havendo "limitação da mobilidade dorso-lombar, algia contínua, incapacidade de permanência prolongada na posição ortostática contínua". O perito recomendou a concessão de aposentadoria por invalidez desde 2009.
Como se pode observar, o segundo laudo pericial é categórico quanto à incapacidade definitiva do autor para o exercício de suas atividades habituais e quanto à inviabilidade da reabilitação profissional.
De fato, considerando as patologias apresentadas pelo autor, somadas à profissão habitualmente exercida, de natureza braçal - sabidamente desgastante -, à sua idade atual (61 anos) e ao seu baixo grau de instrução, é improvável que consiga se reabilitar para outro ofício.
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, não há controvérsia.
Desse modo, deve ser provida a apelação para o fim de conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a DER do auxílio-doença NB nº 553.977.682-4 (31/10/2012), com a sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia judicial (20/03/2015), impondo-se a reforma da sentença.
Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Honorários advocatícios
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para, com efeitos modificativos, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5062622-61.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
EMBARGANTE: JOAO AIRES DE SOUZA
ADVOGADO: VOLNEI GIASSI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE DEFINITIVA. INVIABILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva para as atividades habituais e a inviabilidade de reabilitação profissional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração para, com efeitos modificativos, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 15 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000568138v4 e do código CRC 3ea725af.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/08/2018
Apelação Cível Nº 5062622-61.2017.4.04.9999/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOAO AIRES DE SOUZA
ADVOGADO: VOLNEI GIASSI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/08/2018, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 27/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração para, com efeitos modificativos, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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