PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DORSALGIA, TRANSTORNO NÃO ESPECIFICADO DE DISCO INTERVERTEBRAL E TRANSTORNOS DAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença, prolatada em 12/08/2016 (fls. 222-223), que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de benefício por incapacidade ao argumento de não restarem preenchidos os requisitos para a sua concessão.

Sustenta o apelante que, ao contrário do que refere o magistrado singular, não perdeu a condição de segurado até o presente momento.

Requer a reforma do decisum para que seja reconhecido seu direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação administrativa em 30/09/2013 e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e da incapacidade do autor.

A partir da perícia médica realizada em 14/10/2014, pelo Dr. Alberto Puña Zeballos, CREMERS 4440, perito de confiança do juízo (fls. 209 e 210), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): dorsalgia; transtorno não especificado de disco intervertebral e transtornos das raízes e dos plexos nervosos (M54; M51.9 e G54);

b- incapacidade: existente, multiprofissional;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da doença/incapacidade: desde a data da intervenção cirúrgica, em março de 2009;

f- idade na data do laudo: 44 anos;

g- profissão: pedreiro;

h- escolaridade: 5ª série do ensino fundamental.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da sua atividade profissional, o que justifica a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor. Deixou consignado o expert, inclusive, que não poderá o autor ser reabilitado a trabalho que demande esforço físico.

Refere o autor que exercia a atividade de pedreiro, sendo segurado da Previdência Social, quando passou a apresentar problemas de saúde e teve que se afastar da sua atividade laborativa, percebendo auxílio-doença por diversos períodos até 2013.

Ademais, trabalhou sem registro na CTPS como pedreiro de março de 2009 a setembro de 2009, restando reconhecida a sua condição de segurado.

De fato, em ação anterior, protocolizada sob o nº 133/1.11.0000326-0, a qual tramitou perante a Vara Judicial da Comarca de Seberi/RS, o demandante postulava a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde o requerimento administrativo (18/10/2010), com pedido de antecipação de tutela. Sentenciando, o MM. Juiz a quo entendeu não restar demonstrada a qualidade de segurado do autor, julgando improcedente o pedido formulado.

No julgamento da AC 0010752-38.2012.404.9999, a sentença foi reformada dando parcial provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença a partir da data de ajuizamento da ação (23/03/2011), determinando a imediata implantação do benefício.

Por oportuno, trago à colação trecho do voto que trata sobre a questão (fls. 69-72), verbis:

No ponto, vale destacar que o perito, nesta ação, deixou consignado no seu laudo ter a incapacidade iniciado a partir da intervenção cirúrgica, em março de 2009. Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que o procedimento cirúrgico em questão, a partir do qual o autor restou definitivamente incapacitado para as atividades laborativas, foi realizado em 11/05/2010, segundo atestado do Serviço de Neurologia e Neurocirurgia, juntado à fl. 44.

Logo, resta evidente que o autor não perdeu sua condição de segurado porquanto percebia auxílio-doença gozando do chamado período de graça.

Com efeito, o apelado se encontrava em gozo de auxílio-doença quando, em 30/09/2013, restou cessado o benefício (fl. 33). De acordo com a doutrina e jurisprudência, mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício previdenciário (art. 15, I, da Lei 8.213/91).

Além disso, o perito reconheceu a existência da incapacidade de desde a data da intervenção cirúrgica, que como visto anteriormente, foi realizada em 11/05/2010.

Portanto, na data do cancelamento administrativo do beneficio previdenciário (30/09/2013) obviamente possuía qualidade de segurado, bem como havia cumprido as disposições da Lei nº 8.213/91.

Assim, sendo o laudo pericial categórico quanto à limitação permanente do autor para o exercício de sua atividade profissional, faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. Se o seu trabalho exige esforço físico e isso se apresenta restritivo, e considerando sua nítida deficiência que limitou seu desempenho laborativo total em torno de 70% bem como a inviabilidade da sua reabilitação para outra atividade, tendo em vista as moléstias que o acometem e a qualificação profissional, entendo cabível, no caso, a concessão de aposentadoria por invalidez.

Inexiste prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 16/04/2014.

No tocante ao termo inicial do benefício, deve o auxílio-doença ser restabelecido desde a indevida cessação no âmbito administrativo em 30/09/2013 (fl. 33), e transformado em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial que constatou a incapacidade total e definitiva do autor para a sua atividade laborativa.

Vale destacar que os valores recebidos a título de benefício assistencial, eventualmente pagos pela autarquia previdenciária, deverão ser compensados.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade definitiva para as atividades laborais, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez desde 30/09/2013 (fl. 33), impondo-se a retificação da sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para conceder ao autor o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a DCB (30/09/2013 - fl. 33), convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial que constatou a incapacidade total e definitiva do autor para a sua atividade laborativa.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 2273, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.