Apelação Cível Nº 5010461-80.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PEDRO GAIESKI (AUTOR)
RELATÓRIO
O INSS interpôs recurso de apelação em face de sentença publicada em 30/11/2019, que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, e julgou parcialmente procedentes os demais pedidos, para o fim de: (a) condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (03/09/2015), bem como convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (26/08/2016) e (b) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.
O magistrado condenou o INSS ao ressarcimento do valor dos honorários periciais despendidos pela SJRS, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor devido até a data da sentença. Sem condenação em custas, visto que não adiantadas pela autora, sendo isenta a parte ré (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) (evento 84 - SENT1).
Em suas razões de apelação, o INSS postulou a reforma do decisum. Informou que, na data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial, a parte autora não mais mantinha a qualidade de segurado. Afirmou que também não há falar na prorrogação do período de graça por outros 12 meses, uma vez que não houve comprovação do desemprego. Prequestionou a matéria (evento 91 - APELAÇÃO1).
Presentes as contrarrazões (evento 100), subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Auxílio-doença/Aposentadoria por invalidez
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
No caso em comento, o MM. Juízo a quo deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, e julgou parcialmente procedentes os demais pedidos, para o fim de condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (03/09/2015), bem como connvertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (26/08/2016).
Sustentou o INSS, em síntese, que, na data de início da incapacidade (DII), o autor já havia perdido a qualidade de segurado, de modo que não faria jus à concessão do benefício previdenciário. O apelante entende que o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social da situação de desemprego é imprescindível.
Sem razão o ora recorrente.
De acordo com o laudo judicial, o perito fixou como data de início da incapacidade (DII) 26/08/2015, data do diagnóstico de AVC isquêmico. Nesse sentido, transcrevo excerto do laudo judicial, verbis:
Histórico/anamnese: Em 2013 realizou cirurgia de varizes de membros inferiores no hospital de campo bom tendo apresentado melhora de sintomas por curto espaço de tempo, com recidiva de sintomas posteriormente e no momento apresenta varizes calibrozas em membros inferiores. Além disto, no dia 26/08/2015 apresentou episodio de tontura e perda de forca de membros superior e inferior a esquerda, sendo encaminhado ao hospital de Sapiranga onde realizou Tomografia computadorizada e foi diagnosticado AVC isquêmico a direita, permaneceu internado no Hospital de Campo Bom devido a AVC até data de alta. No momento apresenta perda de forma em hemicorpo esquerdo como sequela de acidente vascular cerebral.
(...)
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- DII - Data provável de início da incapacidade: 26/08/2015
(Ev. 49, LAUDOPERIC1)
Resta saber se o autor mantinha a qualidade de segurado na referida DII.
De acordo com o CNIS (Evento 56, CNIS1), observa-se que, no período anterior à data de início de sua incapacidade, o autor esteve registrado como contribuinte individual entre 01/08/2010 a 31/07/2013. No período de 28/06/2013 a 28/09/2013, o autor esteve em gozo de auxílio-doença. Encerrado o benefício, voltou a contribuir apenas na ocasião do recolhimento extemporâneo das contribuição de 02/2015 a 07/2015.
A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Sobre a comprovação do desemprego estritamente por meio de registro no Ministério do Trabalho e Emprego, vale trazer à tona a Súmula 27 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, admitindo outros meios de prova, até mesmo a oral. Confira-se o teor da mencionada Súmula:
Súmula 27 - A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.
A extensão do período de graça decorrente do art. 15, §2º, da Lei de Benefícios somente ocorrerá em caso de desemprego involuntário. A ausência de vínculo no CNIS ou na CTPS não tem o condão de afastar possível exercício de atividade remunerada na informalidade. Tampouco basta para comprovar a situação de desemprego involuntário hábil a legitimar a possibilidade excepcional de prorrogação do período de graça.
No concernente à comprovação do desemprego, esta Corte tem reiteradamente firmado entendimento no seguinte sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DE REQUISITO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende (a) da ocorrência do evento morte, (b) da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) da condição de dependente de quem objetiva a pensão (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91). 2. Embora não seja indispensável para prova da situação de desemprego o registro no Ministério do Trabalho e Previdência Social, a ausência de anotação em carteira de trabalho somente pressupõe tal situação, autorizando a extensão do período de graça, se corroborada por prova complementar. In casu, há prova nos autos de que o instituidor da pensão estava doente quando parou de laborar, o que dificultava sua colocação no mercado de trabalho, fazendo jus, inclusive, ao auxílio-doença em decorrência de AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida), patologia que o levou ao óbito. (...) (TRF4, APELREEX 0018405-57.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 20/11/2015) [grifo nosso]
Uma vez que lhe foi propiciada, na instância inferior, oportunidade para apresentar provas do desemprego involuntário no período anterior ao AVC, o apelado inquiriu três testemunhas, Inio Gross, Ivo Gross Sobrinho e Manoel Edenir Ribeiro Anselmo (Evento 82, VIDEO2 a VIDEO4). Tais depoimentos são provas hábeis a demonstrar a situação de desemprego involuntário do autor após a cessação do auxílio-doença.
Destaque-se, ainda, que o perito judicial mencionou que a cirurgia de varizes realizada em 2013 proporcionou curto período de melhora, com recidiva de sintomas posteriormente, o que corrobora a alegação de desemprego involuntário após o auxílio-doença.
Conjugando os dispositivos acima mencionados e considerando que o autor esteve em gozo de benefício até 28/09/2013, conclui-se que a data de perda da qualidade de segurado somente ocorreu em 16/11/2015.
Tendo em vista que a DII foi fixada em 26/08/2015 e que a perda da qualidade de segurado somente ocorreu em 16/11/2015, é forçoso concluir que, na DII, o autor ainda mantinha a qualidade de segurado.
Por fim, saliento que não há insurgência, nas razões de apelação, acerca do preenchimento dos demais requisitos para a concessão do benefício previdenciário, de modo que os entendo preenchidos.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários Advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001841107v8 e do código CRC 6b552aa5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010461-80.2018.4.04.7108/RS
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PEDRO GAIESKI (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. data da PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. desemprego involuntário. prova testemunhal. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. A comprovação de desemprego involuntário, para o fim de extensão do período de graça, pode ser feita por outros meios além daqueles estabelecidos no § 2º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, não bastando, para tanto, a mera ausência de registro de vínculo empregatício na CPTS. No caso concreto, os depoimentos das testemunhas e o laudo pericial comprovam a caracterização do desemprego involuntário.
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
4. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
5. Honorários majorados nos termos do art. 85, §11, do CPC
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5010461-80.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PEDRO GAIESKI (AUTOR)
ADVOGADO: EDIANA KELLE SORGETZ (OAB RS085169)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 90, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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