Apelação Cível Nº 5022646-76.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CELIO RENATO FRAGA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 23/07/2019, na qual o magistrado a quo julgou (parcialmente) procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento na esfera administrativa (20/02/2017), determinando sua manutenção por 60 dias a contar daquela data, "conforme perícia realizada judicialmente".
Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a parte autora, por sua vez, requer a concessão do benefício de auxílio-doença desde 20/02/2017, de forma que lhe seja permitido pleitear administrativamente a sua prorrogação. Requer, também "a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% calculados sobre as parcelas devidas até a data do julgamento do recurso". Subsidiariamente, requer a fixação dos honorários advocatícios em um salário mínimo.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Não se questiona a qualidade de segurado, a carência mínima ou a incapacidade temporária da autora na DER. O recurso de apelação se insurge contra a Data de Cessação do Benefício (DCB) fixada pelo Juízo a quo em 60 dias após a Data de Início do Benefício (DIB). A DCB ocorreu quase 2 anos antes da sentença, o que inviabilizou pedido administrativo de prorrogação do benefício.
No caso concreto, a parte autora possui 47 anos e desempenha a atividade profissional de Pedreiro. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Cirurgia Geral, em 29/03/2019 (Evento 5, AUDIO1/4). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o(a) perito(a):
O autor informou que trabalhou como Pedreiro desde os 15 anos (Evento 5, AUDIO2). A queixa do autor se relaciona a cirurgia de hérnia umbilical no dia 20/02/2017, sendo que a hérnia já existia há cerca de três anos. O médico cirurgião teria emitido atestado recomendando 60 dias de afastamento (Evento 5, AUDIO2, 1'30"). O autor informou que não compareceu à perícia administrativa. O próprio autor informou que estava bem e a hérnia não havia voltado. No exame físico o perito não constatou sinais de recidiva da hérnia umbilical (Evento 5, AUDIO1).
As conclusões do perito foram apresentadas na ata de audiência (Evento 2, AUDIÊNCI50):
Trata-se de Autor de 46 anos, pedreiro, atualmente trabalhando, que solicita período retroativo de incapacidade entre 20/02/2017 e 20/04/2017, em virtude de pós-operatório (CID10 – Z54.0) de hérnia umbilical (CID10 – K42.9). Comprovou nos autos a realização de procedimento cirúrgico para a correção da doença em 20/02/2017. Realizado exame físico no dia de hoje, não há qualquer sinal de recidiva. Comprovou nos autos a solicitação de 60 dias de repouso pós-operatório pelo médico assistente, o que é condizente com o preconizado na literatura médica. Ante o exposto, informo ao magistrado que houve incapacidade temporária para qualquer atividade por 60 (sessenta) dias a partir de 20/02/2017
Ao contrário do afirmado pelo autor, os únicos documentos médicos dos autos informam que a cirurgia foi realizada em 20/02/2017 e seu cirurgião recomendou 15 dias de afastamento, não 60 (Evento 2, OUT4, Páginas 1 e 2). Quanto às questões médicas, os relatos do perito judicial e do perito administrativo (Evento 2, OUT12, Página 3) são idênticos. O benefício foi negado administrativamente apenas pela ausência do segurado ao primeiro agendamento da perícia (Evento 2, OUT12, Página 3).
Ora, o autor reconhece sua capacidade laboral na data de realização da perícia judicial. Logo, impossível conceder benefício por incapacidade para período que não há qualquer indício de incapacidade.
O benefício concedido pela sentença abrange, inclusive, período maior do que o do único atestado médico apresentado.
Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, não ocorreu no presente feito.
Por tais razões, entendo que deve ser mantida a sentença.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Observo no CNIS do autor (Evento 2, OUT24, Páginas 4/8) dezenas de recolhimentos pela alíquota reduzida da Lei Complementar 123/2006. Com a condenação apenas ao pagamento de 2 meses do benefício de auxílio-doença, o valor total devido dificilmente superará 3 salários mínimos. Logo, é inconcebível condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios que corresponderiam a quase 50% do montante devido, como pretende o patrono do autor.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC.
Considerando o não provimento do recurso de apelação do autor, condeno este ao pagamento de honorários advocatícios ao réu no mesmo percentual, restando suspensa a satisfação respectiva, por ser a parte beneficiária da AJG.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5022646-76.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CELIO RENATO FRAGA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. data de cessação do benefício. capacidade laboral. honorários advocatícios.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. No caso concreto, foi concedido benefício de auxílio-doença por pós operatório de hérnia umbilical. O perito judicial considerou que o autor ficou incapacitado por 60 dias. Tal prazo é superior ao do atestado fornecido pelo cirurgião.
3. O autor reconhece sua capacidade laboral na data de realização da perícia judicial. Logo, impossível conceder benefício por incapacidade para período que não há qualquer indício de incapacidade.
4. Impossível condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios que corresponderiam a quase 50% do montante devido ao autor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de agosto de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020
Apelação Cível Nº 5022646-76.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: CELIO RENATO FRAGA
ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/08/2020, às 00:00, a 20/08/2020, às 16:00, na sequência 1082, disponibilizada no DE de 03/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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