Apelação Cível Nº 5008487-94.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: QUELI SIMONE GONCALVES MESSIAS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do benefício por incapacidade, desde a cessação do benefício administrativo.
A sentença, proferida em 09/12/2019, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para restabelecer o benefício de auxílio-doença em favor do autor, desde a data da cessação do benefício (31/01/2019), até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias contados do laudo pericial (22/08/2019). Foi concedida, ainda, a tutela antecipada.
Recorre o INSS, postulando a reforma da sentença. Primeiramente, requer a concessão do efeito suspensivo à apelação e a consequente suspensão da tutela antecipada. No mérito, requer seja determinada a suspensão do pagamento do benefício objeto da condenação no período em que a segurada recebeu salário, a ser apurado em liquidação de sentença. Ainda, pugna pela aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação conferida pela Lei 11.960/2009, no tocante à correção monetária e juros de mora, em obediência à decisão proferida pelo C. STF no julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF. Por fim, requer que seja retirada a imposição de multa prévia no caso de descumprimento da decisão.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, com 41 anos, que trabalha como professora municipal. Foi beneficiária de auxílio-doença entre 30/03/2018 e 31/01/2019, quando o benefício foi cessado.
O laudo pericial firmado pelo Dr. Valdemar Oscar de Souza, constante no evento 31, atestou que a autora é portadora de transtornos discos cervicais, transtorno discos lombares, discopatia degenerativa lombar, artrose coluna, bursite ombro, tendinopatia no ombro e dor crônica.
Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que a periciada apresenta incapacidade total e temporária.
Caracterizada a incapacidade desde 2015, recorre o INSS quanto ao recebimento do benefício por incapacidade em conjunto com o salário.
A alegação do INSS de que a autora não faz jus ao benefício por ter trabalhado durante o período em que foi constatada a incapacidade não merece prosperar.
A respeito do desconto do benefício nos períodos em que a segurada trabalhou, recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema nº 1013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), fixou a seguinte tese:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Ainda, a Súmula 72 do TNU, estabelece que é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade laboral e contribuição ao RGPS quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
Ora, não se pode negar o pagamento do benefício à autora com o argumento de que esta retornou ao trabalho, porquanto não se pode exigir da segurada que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se a demandante trabalhou e pagou suas contribuições, com sacrifício de sua integridade psíquica, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.
Diante do contexto, a sentença deve ser mantida, para restabelecer à autora o benefício de auxílio-doença desde 31/01/2019, até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias contados do laudo pericial (22/08/2019).
MULTA DIÁRIA
Quanto à imposição de multa pelo atraso na implantação do benefício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido do seu cabimento no eventual descumprimento de obrigação de fazer, não estabelecendo distinção entre fixação prévia ou posterior à resistência à ordem judicial (AgRg no AREsp nº 296.471/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 3.4.2014; AgRg no REsp nº 1409194/PB, Rel. Min. Mauro Campbell, 2ª Turma, DJe de 16.12.2013).
De acordo com os precedentes deste Tribunal, é razoável o arbitramento do valor da astreinte em R$ 100,00 (cem reais) por dia (TRF4, AG 5019964-12.2018.4.04.0000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 02.08.2018), e o prazo para cumprimento deve ser fixado em 45 dias, conforme o artigo 41-A, § 5º, da Lei 8.213/1991.
Dessa forma, tendo em vista que o juízo a quo estabeleceu 30 (trinta) dias para efetivação da implantação do benefício, merece parcial provimento o apelo do INSS, para que a multa diária seja devida apenas se superados 45 (quarenta e cinco) dias sem a concessão do benefício, contados da ciência da sentença que concedeu o benefício e a tutela de urgência.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).
Diante do exposto, merece parcial provimento a apelação do INSS, para que seja alterado o índice de correção monetária, aplicando-se o INPC ao invés do IPCA-E.
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida para que a multa diária seja devida apenas se superados 45 (quarenta e cinco) dias sem a concessão do benefício e para que seja aplicado como índice de correção monetária o INPC.
Por fim, confirmada a antecipação de tutela concedida na origem.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002078811v6 e do código CRC f61182a9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5008487-94.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: QUELI SIMONE GONCALVES MESSIAS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. DESCONTO PERÍODO TRABALHADO COM INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.013 STJ. SÚMULA 72 TNU. multa diária. consectários legais.
1. Conforme Tema 1.013 do STJ e Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
2. A cobrança de multa diária no caso de descumprimento pelo INSS da determinação de implantar o benefício é medida legal e razoável, desde que ultrapassado o prazo de 45 dias e fixada no valor máximo de R$ 100,00 por dia
3. Correção monetária fixada nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 13 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002078812v3 e do código CRC 74626270.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/10/2020 A 13/10/2020
Apelação Cível Nº 5008487-94.2020.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: QUELI SIMONE GONCALVES MESSIAS
ADVOGADO: ANDRÉ LUÍS PEREIRA BICHARA (OAB PR069751)
ADVOGADO: PAULO PEREIRA BICHARA (OAB PR085283)
ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA (OAB PR016131)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/10/2020, às 00:00, a 13/10/2020, às 16:00, na sequência 219, disponibilizada no DE de 24/09/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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