PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVERES DO PERITO JUDICIAL. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ. LAUDO OPINATIVO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. TRF4. 00150...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVERES DO PERITO JUDICIAL. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ. LAUDO OPINATIVO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

1. É impertinente qualquer avaliação jurídica que o perito judicial venha a empreender no laudo, não devendo o expert avaliar questões externas a sua designação, nem emitir opiniões pessoais que não se relacionem com o fato examinado, nos termos do art. 473 §2º do NCPC.

2. Quando a prova pericial não se mostrar suficientemente clara, o juiz não deve deixar de pedir esclarecimentos (art. 477, §§ 2º e 3º, do NCPC) e, se for o caso, determinar segunda perícia (art. 480 do NCPC).

3. Evidenciado que a prova técnica mostra-se insuficiente para firmar o convencimento do Juízo, ante a sua deficiência, mister se faz a reabertura da instrução processual.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez em favor do autor.

A sentença de 1º grau julgou improcedente o pedido.

Apela, a parte autora. Preliminarmente, pede a realização de complementação da perícia médica. No mérito, requer a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por entender demonstrada a sua incapacidade laboral.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de segurado pedreiro, nascido em 22/09/1961, contando, atualmente, com 55 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 36/56, firmado pelo perito Dr. Carlos R. Maltz, afirmou que o autor apresenta dor lombar baixa.

No tocante à alegada inaptidão laboral, ressaltou que não possui incapacidade laboral.

Ainda foram feitas as seguintes considerações, na anamnese:

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

De qualquer forma, conforme revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por experts designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente. Senão, vejamos:

Assim, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do Juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Por outro lado, quanto ao pedido de realização de nova perícia, tenho-o como improcedente. Levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, que traz conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento da alegação de inconsistência da perícia e necessidade de complementação.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas foram respondidas satisfatoriamente - ainda que não na totalidade dos quesitos apresentados - se considerados impertinentes pela ausência de incapacidade verificada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Conclusão

Desprovida a apelação do autor e mantida integralmente a sentença de improcedência.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

O eminente Relator decide por bem negar provimento ao recurso da parte autora nestas letras:

Peço vênia para divergir da solução alvitrada por Sua Excelência, porquanto o perito ortopedista Carlos R. Maltz teceu comentários impertinentes ao encargo que lhe foi confiado à fl. 42:

Cabe aqui ressaltar que a perícia judicial é meio de prova que busca propiciar ao órgão jurisdicional a compreensão de determinado fato no processo mediante a utilização de conhecimento técnico especializado de outrem. Visa à obtenção de laudo sobre a questão técnica individualizada pelo Juízo.

Daí ser totalmente impertinente qualquer avaliação jurídica que o expert venha a empreender no laudo, não devendo o perito avaliar questões externas a sua designação, nem emitir opiniões pessoais que não se relacionem com o fato examinado, nos termos do art. 473 §2º do NCPC (É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia).

Neste contexto, não se admite a fundamentação judicial baseada em opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico objeto da perícia.

Outrossim, quando a prova pericial não se mostrar suficientemente clara, o juiz não deve deixar de pedir esclarecimentos (art. 477, §§ 2º e 3º, do NCPC) e, se for o caso, determinar segunda perícia (art. 480 do NCPC).

Ora, não havendo a menor dúvida de que este profissional não está efetivamente auxiliando o juízo, limitando-se a responder as questões que lhe são objetivamente formuladas e, neste sentido, evidenciado que a prova técnica mostra-se insuficiente para firmar o convencimento do Juízo, ante a sua deficiência, mister se faz a reabertura da instrução processual.

É de se considerar, também, em casos como o da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são exercitadas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produção da prova pericial, ou sua complementação, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

Nesse contexto, a fim de esclarecer os fatos do processo, entendo necessária a complementação da prova pericial, ou a realização de nova prova técnica com outro profissional a ser designado pelo juízo.

Confira-se, a propósito, recente julgado deste Colegiado:

Portanto, deve ser acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, a fim de que seja anulada a sentença e reaberta a instrução processual com a designação de outro perito ortopedista que examine, objetivamente, as condições clínicas do segurado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. O JUIZ FEDERAL HERMES S DA CONCEIÇÃO JR. VOTOU NO IMPEDIMENTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.

Vou pedir permissão, antes deste voto, aproveitando a presença dos advogados que ainda estão aqui, porque esta é a última sessão de que participo - nós, pois V. Exa. migra, mas na mesma matéria. E o faço por uma questão muito particular, permitam-me tomar o tempo, mas gostaria de fazer rapidamente algumas considerações na presença dos advogados e dos colegas.

Faz seis anos que ingressei neste Tribunal, coincidentemente o mesmo tempo que estou nesta 5ª Turma, matéria previdenciária. Mas chega uma hora em que temos de mudar, mudar de competência, no caso. Não é um adeus ao previdenciário, é um até logo, é um daqui a pouco. E essa mudança é um pouco da minha característica, a de resistir bastante, sou uma pessoa inquieta, como me chamam, a gente precisa de novos desafios, a minha formação é na área do Direito Administrativo há mais de vinte anos. Minha coincidência com o Previdenciário era pouca, foi um pouco tempo de advocacia trabalhista, que, digamos, tem uma relação. E eu ingressei, não tinha afeição com esse tema, apaixonei-me pelo tema, por isso é um momento difícil agora. Os direitos sociais, com os quais lidamos, têm uma aplicação concreta, creio que nos dão uma satisfação - e eu que iniciei também a minha atuação como magistrado -, uma satisfação especial. A gente vê o acontecer, a gente vê aquela prestação, com todas as limitações, equívocos. Então quero dizer que a gente não escolhe tudo. Ingressei nesse tema, aprendi muito. Então é uma separação difícil, ainda mais porque é quase uma dissolução da Turma dos três membros, com exceção do nosso Presidente, que atuará na Turma Complementar Previdenciária.

Eu queria aproveitar este momento para agradecer os colegas, com os quais convivi. Aprendi muito com todos os integrantes que passaram pela Turma, a composição atual e a anterior. Também para escusar-me por alguns excessos, alguns equívocos, chatices, as coisas que a gente carrega. Mas queria dizer uma coisa que é importante e na presença dos advogados que tenho certeza, falando mais particularmente desta turma, da seção, obviamente a gente atua em outros colegiados: mesmo nas divergências que temos aqui, e que são poucas até, mas tudo se faz na busca de construir uma melhor decisão, uma melhor Justiça. A preocupação que vejo aqui, nossa, de todos, é uma preocupação humana com o cidadão, com o segurado, e com a responsabilidade do dever do Estado nesta prestação previdenciária. Então mesmo nessas divergências buscamos a melhor justiça.

E aqui outro aprendizado fica para mim: essa construção coletiva que adquirimos aqui, especialmente aqui no órgão colegiado, não só por ser coletivo, mas porque vem desde a instrução, porque aproveitamos aqui, na presença de vários magistrados de primeiro grau que aqui aportam a sua instrução do processo, a sua decisão. Então tudo isso e mais os apontamentos, as sugestões, as correções, as divergências, tudo se soma. E é um momento em que acho importante louvar o coletivo, uma vez que hoje se vive em uma sociedade meio individualista, e a soma de conhecimentos e aprendizados é muito importante, porque é muito mais perigoso uma Justiça eventual de heróis solitários, que eu chamo de salvadores da pátria ou alguns personalismos. Todos temos capacidade individual de bem compreender e aplicar a justiça, mas muito mais quando desprovido de vaidades, de egos. O que importa é quando nós incorporamos o coletivo, divergimos, somamos, refletimos, e isso é da estrutura da Justiça que tem as suas escalas de recursos e os seus órgãos. Por isso, faço esse registro de que há uma construção coletiva justiça aqui que vivenciei muito e com que aprendi muito.

Queria fazer um registro, que é em relação aos servidores. Continuaremos com eles, mas quero dizer uma coisa, que às vezes me incomoda, e os advogados sei que vão compreender. Alguns têm uma crítica hoje - até alguns escrevem, não só advogados - à estagiocracia, não sei o quê. Mas infelizmente ou felizmente, os tempos são outros, não existe mais aquela prestação jurisdicional artesanal. Hoje é uma engrenagem, ou não julgaríamos essa quantidade hoje, mil e tantos processos, teve sessões aqui de mais de dois, três mil processos. Tudo é possibilitado pelo qualificado quadro funcional que temos na Justiça Federal e neste Tribunal. Esse é um atributo dos servidores que queria ressaltar. Não seria possível, não só pela quantidade, mas pela qualidade das decisões sem o apoio, as idéias, a criatividade, o compromisso, a parceria, o conhecimento técnico e humano dos servidores.

Pelo grupo de servidores que temos e de estagiários é normal que a produção dessas decisões, das nossas decisões em temas repetidos ou não tenham essa participação. Estou fazendo esse registro propositalmente porque às vezes a gente esconde um pouco isso, mas tem que assumir que hoje é realizado com o trabalho dos servidores. Obviamente que essa produção não só matéria repetida, o que importa é que a decisão fique com o magistrado, ou seja, aquele ato de decidir. Agora essa construção, essa preparação, e até sugestões vêm, são dos servidores. É um novo momento de julgar e é assim que nós podemos.

Eu queria fazer esse registro e fazer aqui na pessoa de todos os meus servidores do gabinete, que vão continuar no outro desafio, na pessoa do meu assessor Leandro, que fica na retaguarda literalmente aqui, a gente chama. E isso ocorre porque são fundamentais, e ele representa aqui todo o gabinete.

Enfim queria agradecer a toda a minha equipe. Serão seis anos que estou neste Tribunal agora no início do mês. Adquiri um gabinete de quase seis mil processos, com uma distribuição que hoje, se não fossem os gabinetes auxiliares, nós teríamos mais de 1.100, mas mesmo assim supera oitocentos processos. E hoje consigo sair com boa parte do dever cumprido. Houve anos em que precisei julgar 10.700 processos. Hoje vou deixar o gabinete com a distribuição de dois meses e dois meses e pouco dos processos, claro alguns às vezes mais retardados por alguma instrução complementar. Desde dezembro de 2013 faço uma programação na distribuição, prevendo o mês do julgamento do processo como uma forma de previsibilidade. Mas vamos para outros desafios.

Então queria concluir, Presidente, se me permite isso, sei que é um pouco nostálgico, mas para mim é importante. Eu queria concluir, pedindo que me desculpem os colegas, advogados, pelos eventuais equívocos, erros, incompreensões, seja na relação profissional, mas acima de tudo com o cidadão, o jurisdicionado, por às vezes não poder atender no tempo, na qualidade, na expectativa de justiça que merecem. Mas como humanos nós aqui nos esforçamos e procuramos atender.

Encerro e digo que fico com alegria e uma gratidão dessa oportunidade de atuar com um tema de uma riqueza tão grande e que trouxe para mim, que inaugurei minha atuação como magistrado, uma alegria de sentir o que foi diferente, está sendo, e certamente não será em outras matérias, mas no previdenciário - sempre faço questão de dizer isto - sentir aquela justiça entregue. Com as limitações obviamente, com os equívocos, que já referi, mas de forma real ao cidadão de poder ver que ele possa descansar, possa gozar da melhor idade, e que tenha um tratamento mínimo de dignidade às vezes na fase final da sua vida, nos momentos de doença.

Então faço esse registro com a desculpa e não quis me alongar porque também me emociono um pouco e é um momento bem difícil para mim. Não pensem que foi fácil essa decisão de ir, mas, como disse, a inquietude, os desafios, e também o Tribunal, a Justiça Federal, é composta por essa diversidade. E vamos para novos desafios, é uma volta ali a outra Turma que aos poucos nos encontramos.

Há também o agradecimento aos advogados, especialmente os que representam os jurisdicionados. Se acertamos, se evoluímos, também é muito pelo que trazem aqui nas petições, nas conversas, nas sustentações orais.

Queria deixar como síntese de tudo isso um sentimento de alegria por poder contribuir, mas dentro de uma construção coletiva de justiça. Desculpem-me, mas queria fazer esse registro de forma inicial, porque depois alguns colegas se afastarão. Então fico à disposição ainda de todos.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Eu soube da confirmação na semana passada das mudanças nas Turmas, e assim como V. Exas. estão habituados a uns com os outros e conosco, também ficamos em uma expectativa de ver como vai ser, principalmente porque não serão todos os Desembargadores. Mas acreditamos que o Tribunal vai cuidar das Turmas Previdenciárias como vem cuidando até aqui e já estava cuidando.

Na semana anterior participei rapidamente de um treinamento que o Juiz Savaris deu aos servidores, falando um pouco da jurisprudência e até da visão do Tribunal fora da 4ª Região, e acreditamos que isso deverá se manter. E da minha parte resta parabenizar pelo trabalho excelente que foi desempenhado ao longo do tempo aqui e desejar que continuem da mesma forma, sendo felizes e exercendo a jurisdição nas Turmas para onde serão removidos, e o Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz continuará na Previdenciária.

Bem, neste caso aqui se trata também, como já relatado, de benefício por incapacidade em que, antes de falar do mérito foi solicitada uma perícia social, justamente por duas razões: primeira, porque as condições sociais e pessoais do segurado devem ser levadas em consideração, e há forte jurisprudência nesse sentido, mas também porque a perícia médica enveredou por um caminho que talvez não fosse o mais adequado e é a crítica que se pretende fazer aqui.

O perito médico diz o seguinte: Existem situações de indivíduos que não contribuem para o INSS e com o passar dos anos não conseguem mais laborar na função que exerciam pelo envelhecimento natural. Acreditamos que não cabe nem de longe ao perito dizer se a pessoa contribui ou não contribui, se esta é a razão ou não razão para adoecer ou se isso seria alguma... Parece que ele já começa a fazer um juízo de valor consequente em função da não contribuição ou da não contribuição por determinado tempo.

É claro que pode haver pessoas que não exerceram nenhuma atividade braçal e que tenham este tipo de problema com mais idade ou menos idade, como o próprio perito refere dizendo que entre os trinta e cinquenta anos determinadas pessoas começam a ter problemas de coluna e assim por diante. O que quero dizer aqui é que será que pessoas idosas... E aqui não falo nem idosas, porque ele tem 56 anos de idade, a idade avançada para fins da atividade que ele exerce, de pedreiro, mas em si não seria uma idade avançada aos olhos gerais, digamos assim, da sociedade. Será que estas pessoas não têm o direito de ter problemas na coluna e que isso afastaria o benefício por incapacidade? Ou seja, o fato de ser, ainda que parcialmente decorrente da faixa etária, seria uma razão para afastar o direito ao benefício?

Parece que a conclusão a que se está levando aqui é esta. E não é a primeira vez que se observa em perícias este tipo de raciocínio: não tem direito ao benefício porque o problema decorre da idade. Sim, mas a pessoa com idade avançada não tem direito ao benefício? Se isso está impedindo o trabalho dela, se a idade é um fator adicional à incapacidade ou aos problemas de continuar exercendo a mesma função, e aí qual a possibilidade de readaptação ou recolocação desta pessoa no mercado de trabalho?

E digo mais: estamos vivendo um momento, ainda que tenha reduzido agora, de discussão de reforma previdenciária, e os dados mostram que o índice de pessoas com mais de 65 anos que estão no mercado é de 1%. Quer dizer, não há espaço no mercado de trabalho para pessoas com esta idade aqui que exercem atividade braçal. Quem vai dar emprego para esta pessoa? Quem vai permitir que ela trabalhe se ela já tem problemas de coluna? Atividade de pedreiro. A pessoa vai chegar e vai dizer que pode trabalhar, mas que não pode carregar muito tijolo, não pode subir, não pode fazer isso ou aquilo. Quer dizer, não vai ter trabalho para ela.

E de outro lado, os laudos apresentados demonstram todo este problema, inclusive o perito também fala de indicação de cirurgia. Este é um ponto que eu gostaria de abordar também. A lei fala que ninguém é obrigado a se submeter a transfusão de sangue ou a tratamento cirúrgico. E, no caso de problema na coluna, me parece que isso ainda é mais grave porque - já passei por isso, falei no caso anterior - o médico diz: "Olha, nós podemos fazer a cirurgia, mas não garanto que você saia andando, que você consiga recuperar, manter..." Quer dizer, a pessoa com certeza fica insegura e a maioria prefere não fazer cirurgia na coluna por essa razão, tentando levar do jeito que dá para não se submeter à cirurgia.

Neste caso então me parece que faltaria um pouco de olhar sobre a condição pessoal e social do segurado, que poderia ter ocorrido por meio de uma perícia social. No mérito penso que esta perícia, pela forma que ela chega às conclusões a que chega, partindo basicamente do pressuposto de que o problema que a pessoa tem não é um problema de incapacidade, e sim um problema da faixa etária, como se a origem do problema fosse um indicativo de incapacidade, ou excludente da incapacidade ou do direito, me parece que fazem com que a sentença deva ser reformada para que seja realizada a perícia social, e no mérito seja reformada para que seja reconhecido o direito ao restabelecimento do benefício previdenciário.

Obrigado pela vossa atenção.

VOTO (no Gabinete)

Vou pedir vênia ao eminente Relator. Estou trazendo voto divergente em que abordo a infeliz atuação do perito, que, além de fazer uma perícia generalista, com evasivas e dizendo mesmo o óbvio, que quando envelhecemos adquirimos doenças - isso não precisa dizer, todo mundo sabe. Mas, de qualquer sorte, é que ele adentrou em uma seara que lhe é vedada, fazendo um juízo de direito acerca da situação particularizada do autor, juízo este que é afeto à jurisdição e à administração do INSS. Portanto, se temos outra perícia relativamente conclusiva... E nós tínhamos duas perícias. E se nós tínhamos duas perícias é porque elas eram necessárias. A desvalia de uma perícia torna deficiente a instrução, a menos que se tenha determinado a segunda perícia por mero diletantismo, ou coisa do gênero, mas ela era necessária, ela era fundamental e, por isso, não se pode decidir com base em apenas uma prova pericial. Isso já foi definido lá no primeiro grau. As duas perícias são importantes, e aqui uma perícia ficou inválida.

Assim que o meu voto vai ao sentido de acolher a prefacial de cerceamento de defesa a fim de que seja anulada a sentença e reaberta a instrução, com a designação de outro perito ortopedista que examine objetivamente as condições e que esteja limitado às condições clínicas do segurado no caso concreto.

Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, estou votando por dar provimento à apelação da parte autora.

Aqui o Des. Roger está impedido e deve votar o Juiz Federal Hermes.

Parece-me que em situações como esta necessariamente o perito judicial deve sim levar em consideração as questões pessoais da pessoa.

O eminente Relator disse ter problema de coluna e eu também tenho, só que felizmente nós trabalhamos em Gabinete, em cadeiras confortáveis, em situações excepcionais, e, no caso, temos um pedreiro, com 55 anos, cuja atividade é extremamente dolorosa. Então, em função disso me parece que sou levado a acompanhar o voto do eminente Des. Paulo Afonso, por anular o processo e determinar uma nova perícia.

Essa questão é bastante complexa. A Dra. Jane traz um dado importante. Até gostaria de conhecer essa pesquisa em que ela refere que apenas 1% das pessoas na faixa etária de 55 a sessenta anos estão povoando o mercado de trabalho, e aí se pode imaginar a dificuldade nesse mercado seletivo de uma reinserção de um ocupacional - porque não é um profissional, é um ocupacional -, como um pedreiro, que, de fato, para pedreiro não pode, o Juiz Hermes tem razão: pedreiro... Quanto pesa uma pedra de alicerce? Não tem condições. A patologia mínima dessa natureza já incapacita. É um dado da realidade empírica, nós sabemos disso, e é difícil essa inserção mesmo.

Lamento divergir do voto do eminente Relator. Está bem construído, mas não vejo como...

Sr. Presidente, para ficar clara uma questão que pode ter ficado incompreendida, um exemplo que eu dei. Eu quis dizer que é comum todos possuirmos... e eu fiz a ressalva de que justamente entendo que é diferente um pedreiro de um trabalhador na área administrativa. Mas a minha dificuldade de superação no caso foi que as perícias não apontavam essa questão e acho que um novo ortopedista vai... A tendência, infelizmente é confirmar em vez de divergir. Essa é só uma sensação, não é a razão de decidir aqui. Mas entendo que, se não tivesse havido ortopedista, eu me inclinaria a um novo ortopedista, mas com já houve e houve também uma perícia neurológica, foi por essa razão.

Mas entendi a observação, não foi esse sentido que reportei. Reportei que existem as doenças que geram as limitações, mas que nem todas elas geram incapacidade, e foi nesse sentido que compreendi o caso, entendi que não era. Mas é, efetivamente, como disse no início, um caso que permite as variáveis de entendimento como está acontecendo.

Sim, é provável que nova perícia incorra no mesmo vício que a anterior. A questão é muito mais preocupante, porque é uma questão estrutural, sistêmica, da necessidade de revermos mesmo a qualidade das perícias. Porque se ficamos aqui, às vezes, batendo boca por longo tempo em cima de um trabalho pericial, é porque de fato esses trabalhos não estão sendo satisfatórios. Todos queríamos ter perícias que pudéssemos olhar e dizer: "Não, a palavra final é do perito. Aqui ele disse isso, está bem fundamentado e não tem mais o que dizer". Não somos médicos para ficar aqui fazendo diagnósticos ou enfim projetando patologias, sintomatologias de que não entendemos nada. É uma pena. Sabemos que esse é um problema recorrente, seriíssimo e que não recebeu tratamento adequado até o presente momento.

Após o voto do Relator, no sentido de negar provimento à apelação, o voto divergente do Des. Paulo Afonso Brum Vaz, dando-lhe provimento e o voto do Juiz Federal Hermes S. da Conceição Júnior, acompanhando a divergência, fica sobrestado o julgamento, nos termos do art. 942, com prosseguimento na sessão a ser designada. Aqui o Juiz Hermes Siedler da Conceição Júnior voto no impedimento do Des. Roger Raupp Rios.

Não temos condições de prosseguir no colegiado qualificado. Não teria condições de votarmos...

Só convocar mais um.

Um dos que já está aqui?

Se alguém se habilita.

Na verdade eu até já havia examinado este processo. Porque pensei que era o 942, já havia examinado.

V. Exa. votaria?

Tenho condições de votar.

Então fica convocada. A Dra. Taís também votaria neste caso?

Votaríamos, então, ato contínuo.

Des. Vânia, não lembro qual era o voto de V. Exa.

Estou, com a vênia de V. Exa. e também do Juiz Hermes, acompanhando a divergência. Em face do que foi colocado inclusive pelo Des. Favreto, não consigo superar os óbices apontados, e por isso também no sentido de negar provimento ao apelo.

Sr. Presidente:

Estava lendo todo o voto do eminente Relator e acho que a grande questão aqui é a contradição que ficou evidente entre os diversos testes que ele fez e que deram negativos, e a afirmação que ele faz de que existem limitações e que essas limitações seriam decorrentes da idade. Tenho uma especial resistência a esse tipo de resposta. Acredito que com o tempo vamos nos tornar efetivamente incapazes. Independentemente daquilo que fizermos, vai chegar um momento em que a pessoa vai ter a dificuldade de trabalhar e, se isso de alguma forma se antecipa, temos de ter presente.

Embora acredite que talvez a próxima perícia possa vir com essas mesmas respostas da atual, acho que talvez valesse realmente a pena se tentar uma nova perícia, com a recomendação talvez ao perito de que examine efetivamente se a idade impede de exercer a atividade de pedreiro, que é efetivamente a atividade que ele hoje exerce. Acho que essa é a pergunta que tem que se fazer, quer dizer, se a idade aqui é um fator que de fato dificulta, apesar de ter dado negativo essa quantidade de exames feitos pelo perito.

Então, estou acompanhando a divergência, com a vênia do eminente Relator.

Após o voto do Relator, no sentido de negar provimento à apelação, e o voto divergente do Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz dando provimento, e o voto do Juiz Federal Hermes da Conceição Junior acompanhando a divergência, teve prosseguimento o julgamento em colegiado qualificado. Assim, vencidos, após o voto da Des. Federal Vânia Hack de Almeida acompanhando o Relator, e do voto da Juíza Federal Thaís Ferraz acompanhando a divergência, a Turma, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais Rogério Favreto e Vânia de Almeida, deu provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Federal Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, que lavrará o acórdão. Julgamento nos termos do art. 942.