PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO. ATIVIDADE CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5010214-47.2014.4.04.7009...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, tudo nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta pelo INSS em face de Ivan Luiz Schenberger em que se busca a restituição de valores pagos em razão de benefício indevidamente recebido. Aponta-se que houve percepção irregular de verba previdenciária no período de 16/05/2009 a 19/02/2010.

Em contestação, o réu refutou as alegações da autarquia previdenciária. Foi também apresentada reconvenção. No pedido, o réu aduziu que o auxílio-doença, corretamente concedido, foi pago de forma incorreta, sem a observância das atividades concomitantes e, por essa razão, o INSS deveria ser condenado ao pagamento do crédito existente.

O processo foi devidamente instruído com prova documental e testemunhal.

A sentença, ao final, julgou improcedente o pedido do INSS (reconheceu a existência de boa-fé) e procedente o pedido do réu (reconheceu o direito à revisão) nos seguintes termos: "Pelo exposto, resolvendo o mérito do pedido, forte no art. 487, inciso I, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado pelo INSS e parcialmente procedentes os pedidos formulados na reconvenção, para o fim de a) na ação principal declarar a inexistência do débito que pretende o INSS de devolução dos valores recebidos pelo réu, referente ao benefício de auxílio-doença - NB 535.812.797-2, determinando ao INSS que desfaça todos os atos de cobranças impetrados ao réu administrativamente, inclusive com a EXCLUSÃO do seu o nome do CADIN; b) na reconvenção: determinar o INSS a PAGAR ao réu somente o crédito gerado na revisão administrativa já efetuada (R$ 14.081,63) com correções nos termos da fundamentação. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da atualizado da causa, conforme previsão do art. 85, §2º, §3º, I e §4º, III, do Código de Processo Civil. Sem custas, em face da isenção legal prevista ao INSS pelo artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96."

Apela a parte autora. Alega, em síntese, que a sentença merece ser reformada já que foi indevido o pagamento do benefício, houve má-fé do segurado e portanto, é inviável a revisão de algo indevido.

É o breve relatório.

Nas ações de ressarcimento promovidas pelo INSS, o elemento central tende a ser a identificação da má-fé do beneficiário, já que a existência do fato lesivo à autarquia previdenciária é facilmente demonstrável através do processo administrativo originário e ou do processo de revisão posterior. Essa é a orientação correta e atual das Turmas Previdenciárias (TRF4, AC 0006008-63.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 20/04/2016; AC 5003822-52.2014.404.7216, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30/06/2016).

Na situação em tela, porém, a controvérsia abrange também o fato lesivo. Isto porque o INSS alega que não era devido o benefício, já que ausentes os seus pressupostos e a parte ré refuta de forma contudente a tese: aduz que era hipótese de concessão do auxílio-doença, já que havia a enfermidade incapacitante. Essa a incongruência levantada na apelação do INSS: a sentença reconheceu que foi correta a revisão para afastar o benefício (e. 43, sent1, item II, b), ao mesmo tempo em que considerou devido o crédito pelo pagamento a menor do mesmo benefício (e. 43, sent1, item II, c). xD

Assento que o único ponto controvertido é a existência de atividade remunerada em concomitância com o recebimento do auxílio-doença e não a incapacidade propriamente.

Tenho, porém, que a instrução favoreceu o segurado. Apesar da existência de recolhimento no mesmo período de percepção do auxílio-doença, não houve o desempenho de atividade laborativa. A prova testemunhal foi clara nesse sentido (e. 37). O grau de incapacidade também corrobora o fato (e. 08, atestmed8). O que houve, na realidade, foi pagamento indevido de contribuições - situação que acabou prejudicando o segurado, já que utilizado o elemento como prova pelo INSS. E ainda que a existência de contribuições favoreça a tese da existência de atividade, as demais provas carreadas confirmam que não trabalho. Com efeito, o segurado estava incapacitado e era devido o benefício.

Daí se conclui que a pretensão do INSS realmente não pode ser acolhida, mas não pela ausência de má-fé, como assentado na sentença, e sim pela ausência do fato alegadamente lesivo aos cofres públicos. Não houve enriquecimento ilícito, mas sim exercício regular do direito do segurado à prestação previdenciária.

Nessa esteira, ainda que por fundamento diverso, entendo que deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido do INSS.

Na apelação, o INSS também confronta a solução dada pelo juiz da causa à reconvenção. Alega que são indevidas as diferenças no benefício do segurado, porque houve a entrega de prestação previdenciária de forma indevida. Sem razão a autarquia. Conforme apontado acima, foi devida a entrega do auxílio-doença.

Discute-se, então, se os valores pagos foram corretamente entregues ou não. Neste ponto, entendo que não merece reparos a sentença de origem, que corretamente deu trato ao tema:

Entendo, portanto, que houve efetivo equívoco do INSS na apuração do valor do auxílio-doença e que deve ser pago ao réu na forma acima exposta. Destaco, entretanto, que o valor deverá ser objeto de posterior e adequada liquidação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, tudo nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 424, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.