PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO. ATIVIDADE CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5022453-80.2014.4.04.7107...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, tudo nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta pelo INSS em face de ANA AMÉLIA SANTOS MIORANZZA em que se busca a restituição de valores pagos em razão de benefício indevidamente recebido a título de auxílio-doença. Aponta-se que houve percepção irregular de verba previdenciária no período de 01/04/2009 até 23/04/2009 e n 30/04/2009 até 30/11/2009.

Em contestação, o réu refutou as alegações da autarquia previdenciária.

O processo foi instruído com prova documental.

A sentença, ao final, julgou parcialmente procedente o pedido do INSS, reconhecendo parcialmente a prescrição e entendendo que houve percepção indevida no benefício no seguintes termos: "ANTE O EXPOSTO, julgo: a) extinto o feito, com resolução do mérito, pela prescrição (CPC, art. 269, IV), em relação ao pedido de ressarcimento dos valores pagos ao requerido a título de auxílio-doença durante os períodos de 01-04-2009 a 23-04-2009 e de 30-04-2009 a 24-08-2009; e b) parcialmente procedentes os demais pedidos, para condenar a parte ré a ressarcir ao INSS os valores percebidos a título de auxílio-doença (NB 534.983.458-0) durante o período de 25-08-2009 a 30-11-2009, com correção monetária pelo IPCA-E desde a data do recebimento de cada prestação, e acrescidos de juros de mora de 6% ao ano, desde a citação, nos termos da fundamentação."

Apela a parte autora (INSS). Alega, em síntese, que a sentença merece ser reformada no que tange ao reconhecimento da prescrição.

Apela a parte ré (segurada). Alega que o recebimento do benefício foi regular e que não houve o exercício de atividade durante o período de concessão do auxílio-doença.

É o breve relatório.

Nas ações de ressarcimento promovidas pelo INSS, o elemento central tende a ser a identificação da má-fé do beneficiário, já que a existência do fato lesivo à autarquia previdenciária é facilmente demonstrável através do processo administrativo originário e ou do processo de revisão posterior. Essa é a orientação correta e atual das Turmas Previdenciárias (TRF4, AC 0006008-63.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 20/04/2016; AC 5003822-52.2014.404.7216, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30/06/2016).

Na situação em tela, porém, a controvérsia abrange também o fato lesivo. Isto porque o INSS alega que não era devido o benefício, já que ausentes os seus pressupostos e a parte ré refuta de forma contudente a tese: aduz que era hipótese de concessão do auxílio-doença, já que havia a enfermidade incapacitante. Assento que o ponto controvertido é a existência de atividade remunerada em concomitância com o recebimento do auxílio-doença e não a incapacidade propriamente. De fato, a incapacidade não é ponto de debate entre as partes.

No caso dos autos, a segurada é advogada regularmente inscrita nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (e. 01, procadm2, fl. 13). O auxílio-doença alegadamente recebido de forma incorreta decorre de esclerose múltipla - enfermidade grave e degenerativa do sistema nervoso (e. 01, procadm2, fl. 36).

As provas apresentadas pelo INSS foram, basicamente, a diligência interna realizada pela autarquia em que se verificou que, no escritório, o telefone foi atendido pela segurada e que vizinhos teriam confirmado o comparecimento dela no local (e. 01, procadm2, fls. 28-29); a existência de movimentação processual perante o Tribunal de Justiça no nome da segurada (e. 01, procadm2, fls. 14-21) e a existência de contribuições via GFIP realizadas por terceiros (idem, fl. 22). Essas foram também as razões para a sentença julgar parcialmente procedente o pedido do INSS.

Ocorre que a simples presença da segurada no local de trabalho seguramente não permite concluir que houve exercício da atividade. Pelo contrário: não há que se confundir os direitos conferidos ao advogado por lei, como o é a comunicação com clientes (art. 7º da Lei 8.906/94), com as atividades que somente por eles podem ser desempenhadas, como a postulação em juízo e ou a assessoria jurídica (art. 1º da Lei 8.906/04).

Quanto à alegada movimentação processual, verifica-se que a segurada atuava de maneira conjunta com outros advogados (procadm2, fl. 11) e não se pode confirmar, pelos meros "extratos", que houve atuação privativa da parte ré nos feitos elencados pelo INSS (idem, fls. 14-21). Na prática forense, é usual que advogados que atuam de forma conjunta sejam cadastrados mesmo sem realizar atos processuais típicos. E mesmo com inúmeras ações judiciais arroladas nos "extratos", não há prova documental que confirme a prática de típicos atos processuais capazes de afastar o auxílio-doença que era recebido pela segurada.

Por fim, a existência de pagamentos por terceiros também não é elemento de prova apto a justificar eventual atividade remunerada pela segurada, já que não se confirmou qualquer ingerência da própria segurada em relação a tais pagamentos.

Todas as provas acima mencionadas foram igualmente consideradas frágeis a ponto de não justificar o andamento da persecução penal. De fato, foi postulado o arquivamento na esfera criminal, como dá conta a promoção do Ministério Público Federal (evento 19).

Na realidade, a segurada demonstrou que, durante boa parte do período de recebimento do benefício estava internada no hospital da sua localidade (e. 09, receituário6, fl. 01). Além disso, durante o período do auxílio-doença, recebia intensa medicação para a enfermidade (e. 01. procadm2, fl. 63). Aliás, há farta documentação no processo administrativo elucidando a gravidade da doença e todo o acompanhamento médico que foi realizado no período (idem, fl. 42-61). Como se trata de doença generativa, é altamente provável que, mesmo antes do auxílio-doença e, inclusive após, a situação de debilidade de segurada esteve presente.

Com efeito, concluo que a segurado estava incapacitada, era devido o benefício e não há demonstração inequívoca de que tenha havido o exercício de atividade laborativa incompatível com o auxílio-doença.

Diante de tais razões, dou provimento ao recurso da segurada para reformar a sentença de primeiro grau e julgar totalmente improcedente o pedido do INSS.

Por fim, fica prejudicado o recurso do INSS, que tratava apenas da prescrição das parcelas reconhecidas pelo juiz de primeiro grau.

Considerando a inversão do resultado da pretensão deduzida, modifico a verba sucumbencial. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos da legislação pretérita.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e julgar prejudicado o recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 364, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS.