PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DOENÇA DEGENERATIVA. AGRAVAMENTO. INCAPACIDADE PARCIAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. VIABILIDADE. TRF4. 0004520-05.2015.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente a ação intentada por Edivando Jones Gualiume contra o INSS, em que pretendia a concessão de benefício por incapacidade.

A parte autora interpôs recurso de apelação em que sustenta que o laudo pericial comprovou seu impedimento para suas atividades laborais, bem como que o início de prova material e as testemunhas confirmaram o exercício de trabalho rural por toda a sua vida. Sustenta que a incapacidade não é preexistente à filiação ao RGPS, sendo hipótese de agravamento de doença crônica degenerativa.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 25/04/2011 no Juízo Estadual de ANDIRA/PR com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

O apelante alega que sempre exerceu a atividade de agricultor; inicialmente em regime de economia familiar, e, após, junto à Agro Pecuária Vale do Jacaré Ltda, na função de cortador de cana.

Tal alegação restou amparada pela instrução probatória, em que foram apresentadas notas fiscais de produtor rural em seu nome e no de seu pai, José Gualiume (fls. 18/24), bem como pela CTPS de fl.14.

Nesse rumo, no que tange à incapacidade, o laudo pericial (fls. 92/95) concluiu que a parte autora "apresenta seqüela grave de fratura do cotovelo esquerdo com séria limitação funcional e dores crônicas relacionadas com o trabalho pesado CID - M84.0 e M19, seqüela confirmada com exames complementares e atestados médicos além do exame físico realizado no ato desta perícia médica. Trata-se de doença degenerativa estabilizada seqüela de fratura com osteoartrose do cotovelo, doença incurável no momento atual e que pode apenas ser amenizado seus efeitos com tratamento adequado e evitando trabalho ou exercícios que necessitem o emprego de extrema força física"(...) Diante do exposto confiro ao requerente incapacidade parcial permanente sem possibilidade de reabilitação para seu trabalho habitual e fixo DII para a mesma data do exame que comprova incapacidade às folhas 16, 03/05/2010 em caráter permanente."

Entretanto, a despeito da origem da moléstia remontar à época da fratura do cotovelo, o perito foi enfático ao afirmar que a incapacidade adveio em virtude de agravamento do quadro degenerativo e evolutivo, a contar de 03/05/2010 (tomografia computadorizada de fl.16).

As conclusões periciais, conforme antes explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, destacam-se os seguintes elementos:

De acordo com as informações extraídas da perícia judicial, fica cristalina a hipótese de agravamento da doença, eis que o autor efetivamente esteve integrado na produção agrícola de seu grupo familiar, tendo laborado por um período sem solicitar nenhum benefício. Assim, a fratura não é o fato-gerador do benefício, mas sim a evolução degenerativa do quadro após o início do trabalho de cortador de cana na empresa Agro Pecuária Vale do Jacaré (17/09/2009 a 14/05/2010).

Preenchidos os requisitos, o conjunto probatório aponta que o benefício mais adequado à situação fática é o de auxílio-doença, eis que o autor é jovem, possui ensino fundamental completo, e pode ser readaptado para trabalhos como: frentista de posto, gari, entregador de mercadorias, operador de máquinas, lavador de carros, vigia, balconista, pintor, etc (fl. 94).

Destarte, havendo possibilidade, em tese, de o autor ser habitado para atividades congruentes com suas limitações, cumpre destacar que a Autarquia Previdenciária tem a obrigação legal de propiciar-lhe a reabilitação, na medida em que não se pode guindar o profissional à condição de incapaz sem dar-lhe a oportunidade de recolocação de forma digna no mercado de trabalho.

Devem ser seguidos, pois, os comandos dos artigos 62 e 89/93 da Lei nº 8.213/91 e o Capítulo V do Decreto nº 3.048/99 (reabilitação):

Pelo exposto, dou provimento ao apelo para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde 31/07/2010 (data do requerimento administrativo, fl. 12) até que seja reabilitado para exercer atividade compatível com suas condições pessoais.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Honorários advocatícios e periciais

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmulas nº 111 do STJ e nº 76 deste TRF).

Honorários periciais a cargo do INSS.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo foi provido para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde 31/07/2010 (data do requerimento administrativo) até que seja reabilitado para exercer atividade compatível com suas condições pessoais.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1282, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.