PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DOR LOMBAR BAIXA, GONARTROSE, TRANSTORNO ANSIOSO E EPISÓDIO DEPRESSIVO NÃO ESPECIFICADOS. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5016112-42.201...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016112-42.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ALBERTINA JOSINA TONOLLI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 31/08/2018 (e. 64), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão (e. 70).

Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado, porquanto a incapacidade laborativa foi confirmada pelos dois laudos judiciais realizados.

De fato, o perito ortopedista concluiu ser a autora portadora de "dor lombar baixa (CID10: M54.5) e gonartrose (CID10:M7)" e que se encontra incapacitada para as suas atividades habituais de auxiliar de serviços gerais desde 08.07.2016.

Por sua vez, o perito psiquiatra concluiu que a demandante é portadora de "síndromes comportamentais associadas a transtornos das funções fisiológicas e a fatores físicos (F59), transtorno ansioso não especificado (F419) e episódio depressivo não especificado (F329)" e que está incapacitada para as suas atividades habituais de auxiliar de serviços gerais desde abril de 2018.

Dessa forma, considerando a data de início da incapacidade mais antiga, fixada em 08.07.2016, deve a autora comprovar a qualidade de segurada previdenciária nessa data.

Quanto ao ponto, assim se manifestou o magistrado sentenciante, in verbis:

Da fotocópia do processo administrativo juntada aos autos (evento 21) verifica-se que a autora manteve vínculos empregatícios nos períodos de 12.01.1987 a 30.08.1988, 14.09.1988 a 14.11.1988, 04.01.1990 a 14.03.1990, 07.05.1991 a 29.06.1998, 13.03.2000 a 31.12.2000, 09.11.2011 a 26.01.2012. Recebeu, ainda, o benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho no período de 14.12.2012 a 14.09.2013. Não há outros vínculos, ou períodos de contribuição, além destes no CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais).

Dessa forma, considerando que a autora não contribuiu com mais de 120 contribuições durante sua vida profissional, e que após o último vínculo acima indicado esteve desempregada, tem-se que o “período de graça” ao qual faz jus é de dois anos (nos termos do art. 15, inciso II e §2º da LBPS).

Nesses termos a qualidade de segurada do RGPS restou mantida até 15.02.2015, conforme art. 15, inciso II da Lei n. 8.213/91 c/c art. 14 do Decreto n. 3.048/99). Como a DII mais antiga fixada é de 08.07.2016, já não mais havia a qualidade de segurada.

Entendendo que não mais persistia a qualidade de segurada da autora na data fixada pelo perito ortopedista (08/07/2016), o iluste magistrado julgou o pedido improcedente.

Contudo, analisando acuradamente os documentos juntados pelo INSS no e. 21, é possível observar que, em várias ocasiões, a autora, pleiteando receber benefício previdenciário, se submeteu a exames periciais realizados por médicos da própria autarquia previdenciária.

Com efeito, no exame realizado pelo Dr. José Raimundo Martins da Silva, CRM/SC 18561, na data de 22/01/2013 (p. 6), o médico constatou insuficiência venosa nas regiões de maleolo e considerou que, por se tratar de auxiliar de enfermagem, cujo trabalho é feito em pé, havia incapacidade para o trabalho por descompensação diabética e varizes nos membros inferiores.

Em 29/07/2013, a autora compareceu à nova avaliação, realizada pelo Dr. Niulmar Garret Dias, CRM/SC 14899. Na ocasião (p. 8), o médico constatou que:

Em 29/10/2013, nova avaliação apresentando as mesmas queixas resultou na consideração manisfetada pelo Dr. José Felipe Bigolin Filho, CRM/SC 51002, de que não existia incapacidade laborativa.

Idêntico resultado adveio após exame realizado em 18/12/2013, pela Dra. Márcia Gumy Guimarães, CRM/SC 13857:

Na sequência, quase dois anos e meio depois, o exame médico realizado pela Dra. Aline Martins Silva, CRM/SC 19020, na data de 01/06/2016, traz as seguintes informações:

Na última das avaliações feitas por médico do INSS, o Dr. Edgar Vítor Huscher, CRM/SC 12877, em 26/09/2016, informa que:

A título de mera observação, vale aqui destacar que a perícia judicial realizada pelo perito ortopedista concluiu ser a autora portadora de "dor lombar baixa (CID10: M54.5) e gonartrose (CID10:M7)" e que se encontra incapacitada para as suas atividades habituais de auxiliar de serviços gerais desde 08.07.2016.

Ou seja, enquanto o médico do INSS considerou a autora "curada", o laudo médico pericial atestou a sua incapacidade laborativa.

Enfim, o que se depreende das informações contidas neste processo é que a autora, nascida em 07/12/1952, atualmente contando 65 anos, padece de problemas ortopédicos e psiquiátricos desde janeiro de 2011, conforme consta de todos os laudos do INSS (e. 21).

A demandante obteve auxílio-doença por acidente do trabalho NB 5539639223 de 14/12/2012 a 14/09/2013. Solicitou pedidos de reconsideração em em 05/11/2013 (e. 1 OUT6) e em 28/06/2016.

Como se pode observar, os laudos periciais judiciais (e. 30 e e. 52) foram categóricos quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício de sua atividade profissional.

O perito Jonas de Mello Filho (e. 30), confirmou o diagnóstico de dor lombar baixa (M545) e gonartrose ou artrose do joelho (M17).

Considerou que a autora apresenta a doença alegada, atualmente está sintomática, pois no exame clínico verificou-se sinais de doença ativa, e neste contexto há elementos suficientes para considerá-la incapaz para o labor habitual, não podendo retornar ao posto de trabalho.

Referiu o expert que a autora apresenta restrições para deambular ou permanecer em pé, agachar-se, subir ou descer escadas, levantar ou carregar pesos. Foi descrito uso de medicamentos (anti-inflamatório, analgésico e relaxante muscular), bem como a realização de sessões de fisioterapia.

Já o perito Fábio Noll Carbone (e. 52), médico psiquiatra, esclareceu que a demandante necessita de tratamento contínuo e habitual com psicoterapia e farmacoterapia para recuperação clínica. O tempo do tratamento pode ser variável e depende, não só da acessibilidade ao sistema de saúde, da motivação pessoal, da influência familiar, da adesão e da tolerância ao tratamento, mas também da adequação da terapêutica instituída.

Foi sugerido um período de seis meses de afastamento para lhe proporcionar tempo adequado para o tratamento psiquiátrico e das demais comorbidades. Após esse período, deverá ser reavaliada com relação à sua capacidade laborativa.

Logo, a autora faz jus à concessão do auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese o perito especialista em ortopedia ter fixado a data de início da incapacidade a partir de 08/07/2016, conforme laudo de raio X anexado aos autos, e o perito psiquiata, em abril de 2018, consoante atestado psiquiátrico informando diagnóstico, tratamento e declaração de não haver condições clínicas para o trabalho, penso que é possível reconhecer, considerando todo o histórico da paciente ao longo do tempo que as moléstias que a acometem são as mesmas que determinaram o seu afastamento das atividades laborativas em 2012-2013.

Inclusive, parece bastante evidente que tais problemas não deixaram de existir no período em que o benefício previdenciário se manteve cessado.

Assim, merecido o restabelecimento do benefício NB 5539639223 desde a DCB em 14/09/2013 (e. 21 - RESPOSTA1, p. 3).

Em razão disso, não há falar em perda da qualidade de segurada, porquanto exsurge de todo o contexto que a segurada estava incapacitada para suas atividades laborativas e não deixou de estar nessa mesma situação quando foi cancelado o benefício previdenciário.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício NB 5539639223 desde a DCB em 14/09/2013 (e. 21 - RESPOSTA1, p. 3).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora bem como determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000870594v27 e do código CRC cab64a60.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016112-42.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ALBERTINA JOSINA TONOLLI (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. dor lombar baixa, gonartrose, transtorno ansioso e episódio depressivo não especificados. comprovação.

Tendo em conta que as perícias médicas constataram ser a autora portadora de dor lombar baixa, gonartrose, síndromes comportamentais associadas a transtornos das funções fisiológicas e a fatores físicos, transtorno ansioso não especificado e episódio depressivo não especificado, impõe-se o restabelecimento do auxílio-doença a partir da DCB.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000870595v5 e do código CRC 04464cec.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2019

Apelação Cível Nº 5016112-42.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ALBERTINA JOSINA TONOLLI (AUTOR)

ADVOGADO: ARI PEREIRA DA CUNHA FILHO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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