AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. TRF4. 5000213-09.2015.4.04.7028

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e restabelecer a tutela antecipada com a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proposta por Leoni Roza Correa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento de auxílio-doença desde quando indevidamente cessado, em 10-09-2013, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir do laudo médico pericial.

A antecipação de tutela foi indeferida (evento 1 - DEC9).

A sentença (evento 24) julgou improcedentes os pedidos, revogando a tutela anteriormente deferida no AI 0001546-53.2014.404.0000/PR. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a satisfação respectiva em razão da A.J.G.

Inconformada, a parte autora apela (evento 33). Requer a reforma da sentença ao argumento de que está acometida de várias doenças incapacitantes (espondiloartrose com várias hérnias de iscos lombares, artrite e bursite trocanteriana bilateral, diabetes insulino-dependente, retinopatia diabética/catarata/estrabismo divergente em olho esquerdo,  catarata e retinopatia incipiente no olho direito, além de ser deficiente auditiva bilateral) que causam restrição em sua atividade profissional, uma vez que não pode desempenhar atividades com sobrecarga da lombar e quadril e levantamento de peso. Afirma ter prognóstico cirúrgico  para resolver seus problemas de coluna.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 16), em 09-06-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora é portadora de diabetes mellitus insulino-dependente (CID E10), sem incapacidade laboral.

 A sentença, considerando as conclusões periciais acerca da inexistência de incapacidade, julgou improcedente o pedido.

Muito embora a prova pericial tenha sido desfavorável à pretensão vestibular, há outros elementos de prova que devem ser considerados para melhor avaliar as condições de saúde da parte autora.

A fim de comprovar sua incapacidade a autora juntou (evento 1-OUT7) os seguintes documentos (inclusive alguns dos quais foram referidos nas perícias administrativas (evento 15), que culminaram com o deferimento do auxílio-doença até a data de 10-09-2013):

- atestado médico emitido por especialista em endocrinologia e metabologia, em 06-08-2013, referindo a diabetes, com múltiplas complicações, e informando a impossibilidade de desenvolver atividade laboral por tempo indeterminado, reafirmado em 21-05-2015;

- declaração médica, em 12-08-2013, emitida por especialista em ortopedia e traumatologia, declarando ser a autora portadora de espondiloartrose lombar, artrite soro negativa e bursite trocanteriana bilateral, fazendo uso de medicação continuada e com restrição à atividade que demande esforço físico;

- atestado do mesmo especialista em endocrinologia, em 09-04-2013, referindo além da diabetes, quadro de surdez, HAS, vertigem crônica por instabilidade vasomotora e neuropática diabética, sem condições laborativas;

- declaração médica, do mesmo profissional especializado em ortopedia, em 17-08-2013, referindo que a autora faz uso continuado de medicação, com restrições a esforços físicos, esclarecendo que a doença tem caráter inflamatório, degenerativo osteoarticular, progressivo, sem prognóstico de cura e sem indicação cirúrgica no momento.

Complementando a prova trazida, a autora ainda faz a juntada de documento recente (12-05-2015), como exame de imagem (tomografia computadorizada da coluna lombar), onde a impressão diagnóstica foi a de presença de alterações degenerativas espondilodiscais com protrusões discais de bases largas bilaterais desde o seguimento L2-L3 aé L5-S1, que determinam compressão sobre a face ventral do saco dural (evento 11-LAU6).

Além desses documentos, há atestados anteriores, relativos ao ano de 2012, período em que esteve acobertada pelo benefício previdenciário, atestando os mesmos problemas ainda existentes posteriormente à cessação da benesse.

Ora, a prova pericial dos autos nada refere acerca das demais patologias, tampouco descreve as complicações advindas da diabetes, como a retinopatia diabética, doença que causa lesão definitiva, grave, acarretando a perda visual, inclusive já estando a autora sem visão no olho esquerdo e com perda visual no olho direito.

Vê-se, de todo o conjunto probatório dos autos, que a autora é portadora de muitas patologias que, mesmo que isoladamente consideradas não pudessem gerar incapacidade laboral, em conjunto refletem um quadro bastante limitante e grave, que a impede de desenvolver qualquer atividade, mesmo as mais simples.

Nesse contexto, entendo que a parte autora, que atualmente conta com 60 anos de idade, vendedora autônoma e com ensino fundamental incompleto, está incapacitada para o exercício de qualquer atividade laboral em razão de todo o quadro mórbido descrito em todos os atestados juntados, que devem ser prestigiados, porquanto confirmados por outros exames, refletindo a real condição de saúde da autora.

Assim, como não houve melhora do quadro, a alta administrativa que gerou o cancelamento do NB 549.410.175-0 em 10-09-2013 foi arbitrária. Havendo a comprovação de incapacidade total e permanente, faz jus à concessão da aposentadoria por invalidez a partir do cancelamento do auxílio-doença, pois restou devidamente comprovado, por meio de toda a documentação juntada aos autos, que naquela ocasião a demandante já apresentava o quadro incapacitante ora relatado e não mais podia exercer suas atividades laborativas habituais. Cabível a dedução de valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, deverá ser restabelecida a tutela revogada que culminou na cessação do benefício em 20-11-2015.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, reformada a sentença para reconhecer o direito da autora à apoentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, em 10-09-2013.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e restabelecer a tutela antecipada com a imediata implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 717, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E RESTABELECER A TUTELA ANTECIPADA COM A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.