AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL AFASTADA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSIDERADO PARA O DEFERIMENTO D BENEFÍCIO. ANTECIPAÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Gelson Luiz Cordeiro dos Santos em face do INSS, com pedido de antecipação da tutela recursal, visando à concessão de aposentadoria por invalidez a contar de 17-07-2014.

A sentença (evento 44) julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com julgamento de mérito, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fulcro no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade da verba, porque o autor litiga com amparo de gratuidade da justiça.

O autor apela (evento 52), repisando os argumentos da inicial no sentido de fazer jus ao benefício. Requereu a anulação da sentença, com a reabertura da fase instrutória para a realização de perícia neurológica a fim de constatação de sua incapacidade.

Após as contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 27), em 06-03-215, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor é portador de seqüela de poliomielite no membro inferior esquerdo, codificado sob CID G96.8, doença que não o incapacita para o trabalho.

 Nos dizeres do perito, apesar da limitação funcional que o autor apresenta, devido à seqüela de poliomielite, não pode ser considerado inválido para o trabalho, não estando enquadrado nas situações que dão direito à aposentadoria por invalidez.

 Apesar disso, algumas considerações devem ser traçadas acerca do caso concreto. É consabido que nas ações de cunho previdenciário que busquem à concessão de benefício por incapacidade laboral, via de regra, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, elemento essencial para o deslinde da controvérsia. Entretanto, suas conclusões não são absolutas e não está o julgador adstrito exclusivamente a elas. Há outros elementos que possam servir de meios de prova para a constatação ou não de incapacidade laboral.

No caso dos autos, a parte autora junta documentos que devem ser considerados como meio de prova de sua incapacidade. Constata-se que o segurado sofre de deformidade advinda de sequela de paralisia infantil. Não obstante tal quadro, conseguiu, ao longo de sua vida, exercer atividade laboral, como vendedor autônomo, para a sua manutenção e de sua família.

O que se extrai do feito é que a sequela do membro inferior esquerdo acarreta outros problemas que comprometem a capacidade laborativa do autor, como problemas de coluna, joelhos, que inclusive acarretam quedas, devido à instabilidade oriunda da deformidade da perna esquerda.

Os médicos assistentes noticiam, com atestados datados entre agosto de 2013 e fevereiro de 2014, que o autor está incapacitado para o trabalho, de forma definitiva, pelos CIDs M54.1, M54.2, G96.8 e M62.5.

Veja-se que os atestados referidos (evento 1- PROCADM5) foram emitidos por profissionais diferentes, especialistas na mesma área - ortopedia/traumatologia -, e referem que o autor apresenta síndrome pós-poliomielite, com quadro associado de dor, com piora dos sintomas nos últimos dois anos.

Há a juntada de laudo realizado pelo Hospital Caridade de Erechim, datado de 25-11-2013, em exame realizado no joelho esquerdo, apontando alterações morfoestruturais na articulação femuro-patelar, de provável natureza sequelar.

Sobre a síndrome pós-poliomielite há nos autos descrição da doença, retirada do site HTTP://peritomed.files.wordpress.com/2010/09/outros_procedimentops_de_pm.pdf(pg23-25), de onde se colhe os seguintes esclarecimentos:

 

 

Na cópia do processo administrativo (evento 1- PROCADM5, pg. 18), o autor, em suas razões de recurso, informa que carregou por mais de 50 anos as sequelas inerentes à doença, e que há cerca de 5 anos passou a sentir problemas que até então não apresentava, como as dores musculares e articulares, fadiga, dificuldades respiratórias, dores crônicas na coluna, inchaço nas pernas, quedas freqüentes pela instabilidade da perna esquerda, ocasionando fraturas no joelho esquerdo. Já passou por 7 procedimentos cirúrgicos nos membros inferiores que permitiram levar uma vida relativamente normal, mas asseverou que as dificuldades foram aumentando com o tempo e a idade.

Facilmente se extrai de todo o conjunto probatório dos autos que o autor, apesar das limitações físicas oriundas de doença que o acometeu ainda na infância, conseguiu superar as dificuldades e exercer atividade profissional. Entretanto, como a doença tem um caráter crônico e acarreta outras patologias, com a evolução da idade, está com muitas dificuldades, comprovadas pelos atestados particulares e confirmado por exames, que o impedem de continuar a trabalhar.

Deixar de reconhecer a incapacidade laboral do segurado e indeferir-lhe a pretensão de alcançar a aposentadoria por invalidez almejada, após anos de trabalho, seria o mesmo que condená-lo à marginalidade, possivelmente precisando depender de ajuda de outras pessoas para se manter, mesmo tendo ao longo da vida vencido as dificuldades e contribuído para o sistema do RGPS visando uma aposentadoria no futuro.

Assim, tenho que os documentos juntados aos autos são suficientes para extrair a conclusão de que o autor encontra-se total e definitivamente incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral, reconhecendo-se o direito à percepção da aposentadoria por invalidez.

 

 

No caso dos autos, observa-se pelos documentos e confirmado pela consulta ao sistema de dados previdenciários, PLENUS, que o autor requereu em 30-10-2014 o benefício de auxílio-doença que  restou indeferido, frente às conclusões da perícia de inexistência de incapacidade.

Ocorre que, como se viu da fundamentação acima, o autor vem sofrendo das sequelas e de outros comprometimentos dela decorrentes, com piora progressiva desde 2012. Conclui-se, portanto, que a cessação do NB 600.715.708-7, em 23-01-2014, e o indeferimento do NB 608.345.189-6, em 30-10-2014 (evento 9- INFBEN2) foram medidas arbitrárias.

Assim, considerando a indicação médica da existência de incapacidade desde a alta, entendo seja de conceder-se a aposentadoria por invalidez ao segurado desde a DER (30-10-2014).

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 

À vista do provimento do recurso autor, reformada a sentença para determinar a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria por invalidez, desde o requerimento, implantando-se imediatamente o benefício. Invertidos os ônus sucumbenciais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 394, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.