AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria Ivani Vieira dos Santos, em 28/02/2008, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da data da cessação (29/11/2007 - fl. 77).  

Foi deferido o pedido de tutela antecipada em sede de agravo de instrumento (fls. 168/169 e 191/193), confirmada à fl. 250, e revogada na decisão de fl. 323.

O magistrado de origem, em sentença publicada em 24/11/2016 (fls. 360/363, verso), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono do réu, os quais foram fixados em R$ 900,00, suspensa sua exigibilidade, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC.

A parte autora apela sustentando que está incapacitada para o exercício de atividades laborais em razão do conjunto de patologias da qual é portadora e que não há possibilidade de retorno ao mercado de trabalho enquanto não concluído o tratamento prescrito. Afirma que faz jus aos benefícios pleiteados e que possui baixo grau de instrução, ausência de qualificação profissional e idade avançada, condições pessoais que inviabilizam o exercício de atividade não braçal que lhe proporcione o sustento (fls. 365/376).

Com contrarrazões (fls. 377/379), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas. A primeira, pelo Dr. Leonardo Augusto Bomfiglio Espíndola, especialista em Cardiologia (fls. 204/205 e 222/223), em 31/10/2008, cujo laudo técnico explicita e conclui, que a autora, portadora de hipertensão arterial sistêmica (CID I10), obesidade (CID E66.0), hiperlipidemia (CID E78.5), depressão (CID F32.9) e tabagismo (CID T65.2), não possui patologias cardíacas que a limitem para a sua atividade laboral (zeladora).

De acordo com o perito:

A segunda perícia foi realizada na data de 10/01/2012, pela Dra. Fernanda dos Santos Basso, especialista em Psiquiatria (fls. 263/265), cujo laudo técnico explicita e conclui que a demandante é portadora de Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve a moderado (CID X F33.01), e que "atualmente não se constata na parte autora sintomatologia, gravidade ou comprometimento psiquiátrico incapacitante."

Em laudo complementar (fls. 316/317), afirmou a perita:

Em que pese à conclusão dos laudos periciais, constata-se, da análise dos autos, inclusive das informações registradas na primeira perícia, que a segurada sofre de uma série de moléstias. Até se poderia questionar a existência da incapacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das enfermidades de que estava acometida. Entretanto, o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico. Difícil conceber que alguém que conta hoje com 62 anos de idade e está acometida de tais doenças possa voltar a desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho braçal (zeladora/faxineira).

Cabe destacar que a autora acostou aos autos diversos atestados médicos posteriores à data de cessação do benefício na via administrativa (29/11/2007), dando conta de sua incapacidade (fls. 91, 101, 175, 210, 247/249, 269, 328/329, 332, 336, 339, 340), bem como o prontuário de atendimento relativo à Assistência Médico Sanitária da Secretaria Municipal de Saúde de Carlos Barbosa/RS (fls. 270/310), no qual é possível observar a constância do tratamento psiquiátrico, com uso de medicação, bem como a frequente referência a dores no peito.

Observa-se, ademais, que o atestado médico de fl. 339, exarado por Psiquiatra da Secretaria Municipal da Prefeitura de Carlos Barbosa, em 28/11/2013, afirma que a requerente permanece em tratamento psiquiátrico, e que não há perspectiva de alta psiquiátrica ambulatorial.

Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa das aventadas nas perícias.

  

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Pelos documentos que instruem a ação, acima mencionados, é possível concluir que na data em que cessado o benefício anteriormente concedido, a autora ainda se encontrava incapacitada para o trabalho. Nesse momento, verifica-se presente a qualidade de segurado e a carência.

 Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e constatada a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, tal como acima exposto, mostra-se devida a concessão de aposentadoria por invalidez, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

Do cotejo do laudo com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta à data da cessação do beneficio na via administrativa, tal como acima exposto.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (29/11/2007), e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da presente data, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

 - Tutela específica - implantação do benefício

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de julgar procedente o pedido, para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (29/11/2007), bem como a proceder à sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da presente decisão.

As parcelas em atraso deverão ser acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos por conta de implantação de benefício previdenciário a contar da mencionada data, inclusive a título de antecipação dos efeitos da tutela.

Honorários de sucumbência fixados em 10% do valor das parcelas vencidas, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2018, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 11/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.