AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL E FINAL. CORREÇÃO...

 7. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ângela Salete Visoto, em 23/06/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde a data do indeferimento administrativo (19/02/2014).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 14/11/2016 (fls. 103/104, verso), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono do réu, os quais foram fixados em R$ 900,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela sustentando que requereu a prova pericial complementar, que restou negada pelo juízo de origem, em afronta ao princípio da ampla prova, pois houve cerceamento na possibilidade probatória, provocando a nulidade de todos os atos processuais e procedimentais realizados após a negativa. Afirma que possui quadro complexo, não detectado na perícia, e que produziu prova acerca de sua incapacidade total e definitiva. Aduz que o juízo não levou em conta a sua profissão nem os atestados médicos acostados aos autos, e que não houve melhora de seu quadro clínico, tendo crises de dor de forma frequente. Aponta seu baixo grau de instrução e ausência de experiência profissional, sendo impossível a recolocação no mercado de trabalho. Requer, por fim, seja reconhecida a nulidade da sentença (fls. 106/113).

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (fl. 114).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 - Preliminar de cerceamento de defesa

 

Sustenta a parte autora o cerceamento de defesa, ao argumento de que solicitou uma complementação da prova pericial realizada, que restou indeferida, provocando a nulidade de todos os demais atos processuais e procedimentais realizados após a negativa.

Não assiste razão à recorrente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Verifica-se que no caso foram realizadas duas perícias médicas, uma por especialista em Medicina do Trabalho e Psiquiatria (fls. 78/79) e outra por especialista em Cancerologia, Medicina Legal e Perícias Médicas (82/89). Observa-se, ademais, que as perícias se basearam no exame físico da requerente. Além disso, todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos na segunda perícia.

Quanto à estimativa de recuperação da autora, trata-se de mera divergência que, embora não atenda à expectativa de um dos demandantes, não gera nulidade das perícias.

Assim, uma vez bem fundamentadas as perícias, não há falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de complementação.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

  Caso concreto

 

 

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Como dito acima, durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas. A primeira, pela Dra. Elisabeth Nielsen Palmeiro, especialista em Cancerologia, Medicina Legal e Perícias Médicas (fls. 82/89), em 19/02/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui, que a requerente, agricultora, é portadora de Neoplasia Maligna de Bexiga (CID C67), estágio I em remissão clínica completa, e não apresenta incapacidade para o trabalho.

De acordo com a expert:

A segunda perícia foi realizada pelo Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Junior, especialista em Medicina do Trabalho e Psiquiatria (fls. 78/79), em 08/03/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui, de igual forma, que a autora, portadora de câncer na bexiga (C67), não está incapacitada para o trabalho.

De acordo com o perito:

Não obstante a conclusão dos laudos periciais, observo que restou comprovado nos autos que após a cirurgia para a retirada do tumor em 03/12/2013, a autora permaneceu em tratamento para o câncer com aplicações intravesicais de vacina BCG, no período de março de 2014 até agosto de 2015. Assim, e considerando a informação contida no segundo laudo pericial, no sentido de que a "autora sofreu restrição (física) em decorrência da patologia e do tratamento oncológico, mas não sofre mais" (fl. 87), cabível a concessão do auxílio-doença no mencionado período.

Cabe ainda destacar que foi acostado aos autos atestado médico emitido por Oncologista do Centro de Oncologia Integrado Hospital Ana Nery, datado de 09/04/2015 (fl. 12), que declara que a autora se encontra em tratamento oncológico naquela instituição, bem como atestado datado de 09/06/2015 (fl. 12), exarado por especialista em Cirurgia Geral e Urologia, declarando necessidade de repouso por tempo indeterminado por Câncer de Bexiga em acompanhamento.

 Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A autora estava em gozo de benefício na data inicial da incapacidade aqui reconhecida, conforme CNIS de fl. 61, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, e comprovada a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como a possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença à requerente, agricultora, que conta hoje com 42 anos de idade, no período de março de 2014 a agosto de 2015, nos termos da fundamentação supra.

 

De acordo com consulta ao CNIS a autora esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário no período de 03/12/2013 a 20/03/2014.

Constatado que a incapacidade ainda estava presente em março de 2014, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado.

 

O benefício é devido até agosto de 2015, nos termos da fundamentação supra.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC. 

 

À vista do parcial provimento do apelo, alterada a sentença no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar à autora as parcelas referentes ao benefício de auxílio-doença, relativo ao período compreendido entre março de 2014 e agosto de 2015, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma acima descrita.

Honorários de sucumbência fixados em 10% do valor das parcelas vencidas, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.