AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL E FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria Esmeralda D'Ávila da Silva, em 28/07/2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (31/03/2014 - fl. 07).

Realizou-se perícia médica judicial em 22/10/2014 (fls. 47/51).

O magistrado de origem, em sentença proferida em 21/05/2015 (fls. 60/63), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela, sustentando que se encontra incapacitada ao trabalho e que requereu a produção de prova testemunhal para comprovar tal situação, tendo o magistrado de origem ignorado o pedido, cerceando o seu direito à produção de provas. Aduz que o perito concluiu haver limitação física para a atividade anteriormente desempenhada, bem como que possui escolaridade mínima, que a impossibilita de laborar em outra profissão que não seja a agricultura (fls. 65/71).

Com contrarrazões (fls. 74/77), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

- Preliminar de cerceamento de defesa

A parte autora alega cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendida no seu pedido de produção de prova testemunhal.

A prova testemunhal é, de regra, imprópria quando se trata de aferir incapacidade laboral. A decisão exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

Ademais, de acordo com o art. 130 do CPC à época vigente, o juiz poderia indeferir as provas que entendesse desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de não produção de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador, não havendo falar em "desconstituição da sentença".

Apelo da autora não provido no ponto.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Paulo José Schia Von Zanetti, especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 57/51), em 22/10/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui que a autora, portadora de cervicolombalgia crônica por osteoartrose e discopatia degenerativa, não apresenta incapacidade para o trabalho.

Em que pese à conclusão da prova pericial, é possível observar que o perito afirma haver limitação da capacidade da autora para a atividade anteriormente exercida, declarando inclusive que a hipótese se enquadra em auxílio-acidente. Aponta, ademais, o expert que há exame complementar comprovando a patologia com data de 01/07/2010.

Verifica-se, ainda, que a demandante acostou aos autos vários atestados médicos exarados por Ortopedista e Traumatologista da Sociedade Portuguesa de Beneficência de Pelotas/RS, atestando a sua incapacidade para o trabalho (fls. 08/11).

Depreende-se, assim, da análise dos documentos trazidos aos autos, a incapacidade da autora, agricultora, que conta hoje com 52 anos de idade.

Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

Dessa forma, havendo provas nos autos da existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como da possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença à requerente, caso presentes os demais requisitos legais do benefício.

Apelo da parte autora provido no ponto.

A qualidade de segurado é inconteste, pois a autora estava em período de graça na data do requerimento administrativo, segundo o extrato do CNIS acostado às fl. 41. Além disso, a concessão do benefício requerido independe de carência, por se tratar de segurada especial, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

- Termo inicial

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, especialmente o atestado médico de fl. 11, datado de 20/03/2014, possível concluir que a incapacidade remonta à data do requerimento administrativo.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (31/03/2014 - fl. 07).

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

Com base na perícia, o benefício pode ser cancelado mediante realização de perícia administrativa com a respectiva comunicação nos autos.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento do recurso, alterada a sentença no sentido de julgar procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à autora, desde a data do requerimento administrativo (31/03/2014 - fl. 07), bem como a proceder ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas, na forma do art. 85, § 3º, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.