Apelação Cível Nº 5013029-24.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: RENATO DE SOUZA LIMA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação e adesivo interpostos contra sentença que julgou procedente o pedido e deferiu a tutela de urgência, para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença nº 31/625.652.043-6, desde 28/02/2019 (DCB), fixando-se o termo final do benefício em 120 dias a contar da data da intimação do INSS da sentença. Atualização monetária segundo o IPCA-E, com início no vencimento de cada parcela, e juros moratórios na taxa de 6% ao ano, a contar da citação. O INSS também foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluindo os valores pagos administrativamente e os recebidos a título de tutela de urgência, bem como de eventuais despesas processuais.
Na apelação , o INSS alega que a parte autora não apresenta incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Declara que o benefício é indevido e que a DIB deve ser fixada de forma a não permitir pagamentos em duplicidade. Assevera que faz jus à isenção do pagamento de custas, despesas judiciais e emolumentos, bem como que deve ser aplicado o INPC como índice de atualização monetária. Requer o provimento do apelo, com a improcedência dos pedidos ou a concessão de auxílio-doença a partir da data da perícia.
No recurso adesivo , o autor afirma que faz jus à aposentadoria por invalidez, porquanto ainda está incapacitado para o labor, com quadro de saúde agravado. Alega que devem ser consideradas as suas condições pessoais e que necessita de cirurgia, estando em lista de espera do SUS. Declara que a recuperação da capacidade laboral não é garantida e que dificilmente conseguirá se inserir novamente no mercado de trabalho. Requer a manutenção da sentença ou o provimento do recurso adesivo.
Com contrarrazões do INSS , subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
A parte autora requer o julgamento do feito , juntando atestado médico .
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
No caso, a perícia médica judicial (), realizada pelo Dr. Alexandre Pomatti, especialista em Medicina do Trabalho, concluiu que o autor, pedreiro, atualmente com 64 anos de idade, é portador de Síndrome do manguito rotador (CID M75.1), Tendinite bicipital (CID M75.2) e Bursite do ombro (CID M75.5) e apresenta incapacidade total e temporária para o labor. Fixou o início da incapacidade em 08/11/2018.
De acordo com o perito:
"Os atestados, receitas, laudos e clichês dos exames de imagem foram visualizados no ato pericial.
Atestado médico datado de 14/08/2019 CREMERS nº 27154 - CID 10 M75.1, M75.2, M75.5.
Atestado médico datado de 22/10/2019 CREMERS nº 36701 - CID 10 M75.1.
O laudo da ecografia de ombro direito datado de 10/07/2019 está com a parte autora e descreve: leve tenossinovite do tendão da cabeça longa do bíceps. Rotura total do tendão do supra-espinhal.
Encaminhamento proveniente da Prefeitura de Terra de Areia (referência e contra-referência) datado de 15/08/2019 está com a parte autora e solicita atendimento na especialidade de ortopedia ombro."
(...)
"Há incapacidade laborativa com fixação da DII (Data de Início da Incapacidade) em 08/11/2018, data do laudo da ecografia de ombro direito.
A(s) patologia(s) considerada(s) incapacitante(s) foi(ram): Síndrome do manguito rotador M75.1
A incapacidade é total e temporária para a atividade habitual.
Não há dependência de terceiros para os atos da vida diária.
A atividade habitual da parte autora exige plenitude de movimentos, força e destreza e a patologia limita estes aspectos.
Movimentos do ombro, notadamente de flexão e abdução encontram-se limitados.
Não houve sucesso terapêutico.
Não foram esgotados todos os recursos terapêuticos.
A(s) patologia(s) está(ão) consolidada(s) e está(ão) descompensada(s).
A parte autora refere que vem realizando o tratamento para sua(s) doença(s).
A Resolução CFM nº 1.851/2008 informa que questões relativas ao diagnóstico, tratamento e prognóstico são da esfera do médico assistente.
O tratamento é oferecido pelo SUS, seja através dos serviços municipais e/ou suas referências de maior complexidade. O que ocorre, muitas vezes, é a demora devido à grande fila de espera.
Recomendada nova perícia em 180 dias."
O perito do juízo concluiu que a incapacidade é total e temporária, apontando o prazo de 180 dias para a realização de nova perícia médica.
No entanto, observa-se da documentação acostada aos autos, desde a inicial, que se trata de incapacidade total e permanente para o labor. Vide especialmente os laudos de exames acostados no evento 2 - vol1 - p. 21/22, bem como do atestado médico datado de 20/02/2019 (evento 2 - vol1 - p. 16), exarado por especialista em Ortopedia e Traumatologia, que declara que o autor apresenta ruptura de espessura total da zona crítica do supra-espinhal direito e aguarda avaliação pelo SUS com especialista em Cirurgia do Ombro pelo SUS (em lista de espera), bem como o atestado médico datado de 24/11/2020 (evento 33 - atestmed2), no qual o mesmo profissional afirma que o demandante apresenta ruptura transfixante da zona crítica do supra-espinhal D, tenossinovite bicipital com bursite associada, aguardando avaliação cirúrgica com Ortopedista especialista em cirurgia do ombro pelo SUS (lista de espera), sendo que devido a pandemia de COVID não há previsão, estando incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado com agravamento do quadro álgico e da limitação funcional.
De acordo com o atestado médico acostado no a necessidade de realização de cirurgia restou confirmada. Além disso, o autor já conta com 64 anos de idade, não há como estimar em que momento o autor conseguiria realizar a cirurgia pelo SUS, de natureza eletiva e no atual contexto, e nem o autor poderia ser a ela submetido em caráter obrigatório. Além disso, o autor não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, com as limitações que possui, que venha a se recolocar no mercado de trabalho de forma a prover a sua subsistência. Em tais condições, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.
Termo inicial
O benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora desde 15/08/2019 - data do encaminhamento feito pela Prefeitura de Terra de Areia à especialista de ortopedia de ombro relatado na perícia do juízo -, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 13, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
Honorários advocatícios
Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB | 31/625.652.043-6 |
Espécie | 32 - Aposentadoria por incapacidade permanente |
DIB | 15/08/2019 |
DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
DCB | - |
RMI | a apurar |
Observações | ap. invalidez fruto da conversão de auxílio-doença anterior (NB , DIB 16/11/2018) |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Apelo do INSS parcialmente provido, para reconhecer a sua isenção ao pagamento das custas processuais e para determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária até 08/12/2021.
Recurso adesivo da parte autora provido, para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/625.652.043-6), desde a data da cessação (28/02/2019), à conversão deste em aposentadoria por invalidez, a contar de 15/08/2019, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma da fundamentação supra.
Determinada a implantação do benefício, via CEAB.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003307573v53 e do código CRC 7c1f61fc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013029-24.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: RENATO DE SOUZA LIMA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. correção monetária. custas/rs.
1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. Hipótese configurada.
2. Cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, frente à comprovação de que nesta ocasião o segurado ainda se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data em que constatada nos autos a condição definitiva da incapacidade.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
6. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003307574v9 e do código CRC c803b607.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/07/2022 A 27/07/2022
Apelação Cível Nº 5013029-24.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: RENATO DE SOUZA LIMA
ADVOGADO: GABRIELA MARQUES SANTIN (OAB RS088613)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/07/2022, às 00:00, a 27/07/2022, às 14:00, na sequência 791, disponibilizada no DE de 11/07/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:44:28.