AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por José Osvaldo Mengue, em 18/06/2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, a contar da data do requerimento administrativo (11/11/2011 - fl. 16).

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 110/111).

A parte autora interpôs agravo retido às fls. 202/203, verso.

O magistrado de origem, em sentença publicada em 24/08/2016 (fls. 210/210, verso), julgou improcedente o pedido, ao fundamento da ausência de qualidade de segurado, e condenou a parte autora ao pagamento das despesas e de honorários advocatícios à Procuradoria Federal, os quais foram fixados em R$ 400,00, suspensa sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

A parte autora apela requerendo, inicialmente, a apreciação do agravo retido interposto. Sustenta que não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir para Previdência Social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez que deveria ter recebido o benefício por incapacidade. Declara que os documentos juntados com a inicial demonstram incapacidade laboral já em 2011, quando houve internação, comprovando a manutenção da qualidade de segurado. Aduz não possuir condições de trabalhar e que já estava incapacitado desde a época do último vínculo laboral (fls. 212/223).

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (fl. 223, verso).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

Conheço do agravo retido interposto pelo autor às fls. 202/203, verso, tendo em vista que houve reiteração do pedido de exame do mencionado recurso no seu apelo.

 Alega o agravante cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendido no seu pedido de produção de prova testemunhal.

O juízo a quo, na decisão de fl. 200, indeferiu o pedido para realização da prova testemunhal, considerando a oitiva de testemunhas dispensável, ao fundamento de que "a prova relativa à incapacidade laboral é eminentemente técnica".

A prova testemunhal é, de regra, imprópria quando se trata de aferir incapacidade laboral, ainda que esta tenha como objetivo fixar o seu marco inicial. A decisão acerca da existência da incapacidade e de suas características exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

Ademais, de acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Cláudio Zaslavsky, especialista em Cardiologia (fls. 141/147, 161/162 e 169), em 25/05/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui:

 

a - enfermidade: Hipertensão Arterial Sistêmica (CID I10.0) e Doença Isquêmica do Coração (CID I25.0);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e - início da incapacidade: 17/01/2013.

De acordo com o perito:

Foi então determinada a realização de nova perícia por especialista em Neurologia (fls. 172 e 174), Dra. Bianca Helena Brum Batista, ocorrida na data de 27/01/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui (fls. 184/185 e 195, que o autor não apresenta incapacidade laborativa do ponto de vista neurológico.

Afirmou a expert:

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Conforme consignado no primeiro laudo pericial, a incapacidade para o trabalho teve início em 17/01/2013.

De acordo com consulta ao sistema CNIS, o último vínculo do requerente com o RGPS se deu na qualidade de contribuinte individual, tendo o segurado recolhido contribuições no período de 01/05/2007 a 30/11/2011.

Portanto, na data em que fixado o início da incapacidade pelo primeiro perito, estava o autor em período de graça, nos termos do disposto no art. 15, II e § 2º, da Lei 8.213/91, não havendo falar em perda de qualidade de segurado no caso.

Assim, tendo o primeiro laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez ao autor, que conta hoje com 67 anos de idade e foi proprietário de ferragem até 07/2011.

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 17/01/2013, com base em Cateterismo Cardíaco com Angioplastia Transluminal de Múltiplos Vasos realizado na mencionada data.

Não obstante, da análise dos autos é possível observar que o autor acostou aos autos atestado médico exarado por Cardiologista, datado de 30/11/2011 (fl. 18), que declara que o requerente é "portador de cardiopatia isquêmica fez CRM em 97, há 1 mês com flutter atrial em acompanhamento médico estando impossibilitado para o trabalho por tempo indeterminado. CID-I25.9 - I48". (Grifei).

Depreende-se, assim, que após a internação no período de 05/09/2011 a 12/09/2011, para tratamento de acidente vascular cerebral - AVC não especificado como hemorrágico ou isquêmico (fls. 57/107), acima mencionado, o autor - que já era portador de doença cardíaca desde 1994, tendo realizado cirurgia de revascularização do miocárdio em 1997 -, passou a apresentar flutter atrial em outubro de 2011 (fl. 18), ficando incapaz para o trabalho desde então.

Também foram juntados aos autos atestados médicos datados respectivamente de 17/02/2012 (fl. 19) e 23/04/2012 (fl. 20), que confirmam a incapacidade para o trabalho e a impossibilidade de realização de esforço físico.

Assim, cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora a partir da DER (11/11/2011), momento em que também se verifica presente a qualidade de segurado e a carência, na forma da fundamentação supra, possibilitada a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

  

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

  

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

De acordo com consulta ao CNIS, a parte autora está em gozo de aposentadoria por idade (NB 41/1738205891) desde 26/10/2016.

 

Agravo retido não provido.

À vista do provimento do apelo, alterada a sentença no sentido de julgar procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez à parte autora, a partir da DER (11/11/2011), bem como proceder ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, deduzidos os valores recebidos a título de benefício previdenciário a contar da mencionada data.

Honorários de sucumbência, a cargo da autarquia-ré, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício, na forma da fundamentação supra.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.