AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. AGRAVAMENTO DO QUADRO. TRF4. 5019608-24.2013.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Tânia Aparecida Ferreira Gambogi Parreira em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (03-05-2008 - Evento 1 -DEC41).

O juízo a quo julgou improcedente o pedido (Evento 73), e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao réu, fixados em 10% do valor atribuído à causa, a teor do art. 20, § 4º, do CPC, restando suspensa a exigibilidade em face do benefício de assistência judiciária concedido à demandante.

Nas razões de apelação (Evento 77), a parte autora alega que não pode trabalhar, pois sofre de polimiosite, osteoartrite de joelhos e sequela osteonecrose de joelho direito. Afirma que de acordo com o laudo pericial, as doenças que a incapacitam são a osteoartrite de joelho e osteonecrose de joelho, e não a polimiosite. Aduz, outrossim, que a perícia é clara ao afirmar que a moléstia que gera a incapacidade detectada não é preexistente à sua vida laboral, e requer, caso a polimiosite seja considerada incapacitante, a fixação da data de início da incapacidade em 09/2008. Pugna, ao final, pela reforma da sentença e total procedência do pedido.

Sem contrarrazões os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91.

Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por especialista em Reumatologia e Clínica Médica (Evento 30), em 27/02/2014, posteriormente complementada (Eventos 37, 56 e 65), cujos laudos técnicos explicitam e concluem, resumidamente:

a- enfermidade: Polimiosite (CID M33); Osteoartrite de joelhos (CID M19) e sequela de osteonecrose de joelho direito.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva.

De acordo com o perito:

Afirmou, ainda, o expert:

De acordo com consulta realizada a sites médicos, a doença que acomete a parte autora tem as seguintes características:

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante, embora permanente, seria parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de atividades que não exigissem a permanência em posição ortostática ou esforço físico. Tratando-se, porém, de segurada com 53 anos de idade (Evento 1 - RG3), e tendo em consideracaomo somatorio de suas patologias, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez no caso, pois são mínimas as chances de recolocação da autora no mercado de trabalho, especialmente em funções que não exijam algum esforço fisico

Cabe acrescentar que por ocasião da perícia realizada na via administrativa, o próprio expert afirmou que a hipótese enseja o acréscimo de 25% previsto no Anexo II do Decreto 3.048/99, o que reforça a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez no caso.

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou, tendo afirmado que "a autora não apresentou dados objetivos que permitam definir a data de início da incapacidade."

O Magistrado a quo, por sua vez, julgou improcedente o pedido por entender que a fixação do início da incapacidade em 15-12-2002 pelo perito do INSS constitui indício de que o agravamento da doença aconteceu antes da refiliação da autora à Previdência Social.

A parte autora alega que a sua incapacidade decorre não da polimiosite, mas da artrose e osteonecrose dos membros inferiores, problemas que surgiram posteriormente à refiliação.

Inicialmente, ressalto que a demandante está acometida de vários problemas de saúde relacionados aos membros inferiores e superiores, que lhe causam total e definitiva incapacidade. Trata-se de, nos dizeres da própria administração, doença crônica grave e incapacitante.

O que se extrai de todo o conjunto probatório dos autos é que, mesmo diante da incerteza do perito acerca da data de início da incapacidade, trata-se de patologia de caráter crônico e progressivo. Essa conclusão se observa inclusive pelo ciclo evolutivo que a doença teve, levando a demandante à cadeira de rodas.

A autora, em resposta a diligência requerida nesta instância juntou mais prontuários médicos (evento 7), de onde se constata que em 01/12/2009, posteriormente ao requerimento, persiste o quadro de déficit de força muscular; em 2012 ainda em tratamento; em 2013 apresentou episódio de queda, com ausência, passando a apresentar também um quadro psicótico, embora já antes houve relatos de depressão e pânico.

A autora verteu contribuições nos períodos de 06/1997 a 10/1997; 05/2007 a 04/2009; 06/2009 a 02/2010 e de 01/07/2010 a 31/07/2010. Destarte, na data do requerimento administrativo do auxílio-doença (03-05-2008) possuía qualidade de segurada.

Assim, e considerando a comprovação da incapacidade total e permanente da autora para o labor, deverá ser concedido em favor da mesma o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (03-05-2008).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste,não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando que o valor da condenação, embora não possa ser definido com absoluta precisão neste momento, é, no mínimo, facilmente estimável, sendo possível afirmar que não excederá 88 salários mínimos, impõe-se fixar, desde logo, a verba sucumbencial. Para tanto, devem ser observados o grau de zelo profissional, o tempo despendido, a natureza e a importância da causa, bem como os parâmetros relacionados à extensão da base de cálculo.

Assim, e considerados os pressupostos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o total da condenação.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública,e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimentodo acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do requerimento administrativo, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária, cujo cálculo fica diferido para a fase de execução, e de honorários advocatícios, na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 728, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.