PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 4. Nos termos do julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905), pelo STJ, em 02/03/2018, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do INPC. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). 6. Os honorários advocatícios nas demandas previdenciárias devem atender ao disposto nas Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e, de ofício, adequar os consectários legais da condenação e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 06/04/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Apelou a parte autora requerendo o aumento da verba honorária postulada, para que o percentual concedido abranja todas as parcelas devidas do benefício, as vencidas e as vincendas.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurado, da inexistência de incapacidade laborativa total e permanente e da possibilidade de reabilitação do segurado em outra atividade laborativa que não a habitual.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado do autor e à sua incapacidade laborativa.

 

Foram realizadas duas perícias médicas, uma ortopédica e outra psiquiátrica.

 

A perícia ortopédica realizada em 24/05/2010 (fls. 110-113), por perito de confiança do juízo, Dr. Jacques Vissoky, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): M 79-8

- incapacidade: (inexistente);

- grau da incapacidade: (prejudicado);

- prognóstico da incapacidade: (prejudicado);

- início da doença/incapacidade (prejudicado);

- idade na data do laudo: 44 anos;

- profissão: vigilante;

- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

 

O perito designado assim concluiu quando da realização da perícia (fl. 112):

 

 

Deste modo, não se concluiu pela presença de incapacidade ou limitação da capacidade laborativa.

 

 Assim, em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pelo perito de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação.

 

Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho.

 

Ademais, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades específicas ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.

 

A perícia psiquiátrica realizada em 19/12/2012 (fls. 147-149), por perito de confiança do juízo, Dr. Cristian Patrick Zeni, especialista em psiquiatria, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): F 31 - Transtorno afetivo bipolar;

- incapacidade: presente;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: definitiva;

- início da doença/incapacidade: enfermidade detectada em 2004, incapacidade desde o início de 2012;

- idade na data do laudo: 47 anos;

- profissão: vigilante;

- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

 

O laudo pericial designa incapacidade parcial, limitada ao exercício de sua atividade profissional de vigilante, por conta da medicação utilizada pelo autor, tendo sido recomendada a reabilitação profissional, considerada possível para a atividade anteriormente exercida, relatada pelo próprio segurado como sendo ajudante de engenho na agricultura.

 

O magistrado singular julgou procedente o pedido reconhecendo a incapacidade laborativa do autor, por conta de sua condição psiquiátrica, considerando que a reabilitação sugerida pelo laudo é impossibilitada pelas condições pessoais do segurado.

 

Em consulta aos Sistema DATAPREV, tem-se que o autor esteve no gozo do benefício de auxílio-doença previdenciário de 23/09/2005 a 31/07/2007 (NB 5418652400), tendo sido diagnosticado o CID 31.4, Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos. Em 13/08/2007, novamente percebeu auxílio-doença (NB 5217573755), até 15/10/2007, tendo sido novamente diagnosticada a mesma moléstia, ora sob o CID F 32, a identificar episódio depressivo da moléstia. Ainda que em 01/12/2007 tenha sido restabelecido o benefício de auxílio-doença por conta de decisão judicial, observa-se que quando da apreciação administrativa se diagnosticou o segurado por enfermidade ortopédica CID S 528, fratura de antebraço (NB 5240676905), tendo sido relatado pelo segurado no laudo pericial que o segurado fraturou o braço quando de tentativa de suicídio, fato ocorrido em data próxima à hospitalização psiquiátrica ocorrida em agosto de 2007, segundo relata o laudo, sendo ambas as referências não impugnadas pelo INSS.

 

Deste modo, ainda que o laudo pericial tenha apontado que a incapacidade laborativa do autor data de 2012, apresenta-se adequado concluir que o quadro incapacitante presente em outubro de 2007 permanecia quando concedido o benefício em 01/12/2007, por conta da seqüela da tentativa de suicídio do autor, devendo ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde aquela data.

 

Todavia, como não houve recurso quanto ao ponto, resta fixado o termo inicial do benefício somente em 20/05/2008.

 

Quanto ao caráter definitivo da incapacidade, fixado pelo perito em 2012 por conta da interferência medicamentosa, cabe referir que o segurado se encontrava incapaz para o exercício de atividade laborativa por conta de tratamento psiquiátrico pelo menos desde 04/06/2008, conforme aponta o atestado lançado por médico psiquiatra vinculado ao Sistema Único de Saúde - SUS (fl. 15) e, portanto, dotado de presunção de legitimidade e veracidade, estando no uso de medicação diazepínica desde 09/05/2008, segundo atestado também fornecido por médico psiquiatra vinculado ao SUS (fl. 16), havendo permanência de sintomas psicóticos. Ou seja, além da persistência da incapacidade laborativa do autor, houve período de recrudescimento de sintomas com o uso de medicação com efeitos colaterais importantes, a corroborar a adequação da medida antecipatória concedida.

 

O laudo pericial referiu possibilidade de readaptação profissional nos termos do art. 62 da LBPS, para a atividade exercida pelo segurado antes de atuar como vigilante, relatada pelo segurado como trabalhador em engenho, ainda que a defesa técnica tenha afirmado que o autor sempre fora vigilante.

 

Entretanto, ao se observar os registros de emprego do segurado registrados no Cadastro Nacional de Informações Pessoais - CNIS, têm-se que de 13/09/1991 a 05/2004 o autor exerce atividade laborativa na área de segurança, tendo permanecido apenas durante 5 meses cinco meses no Engenho Cachoeirense (01/03/1981 a 28/08/1981) e de 10/09/1981 a 07/1989, de forma lacunar, em diversas empresas do ramo da construção civil, do que se extrai que a natureza predominante do labor do autor é no ramo da segurança.

 

Assim, Embora o perito tenha atestado ser parcial a incapacidade da parte autora, deve-se ponderar acerca de suas condições pessoais - idade (47 anos, na data do laudo, baixa escolaridade (5ª série) e qualificação profissional voltada ao ramo de segurança que, aliadas às patologias e ao fato de que, além das atividades ligadas à segurança, sempre exerceu atividades braçais, impossibilitam o seu retorno ao mercado de trabalho para o desempenho de atividades de cunho leve.

 

Desse modo, mantém-se a sentença na parte em que concedeu auxílio-doença, desde a DER, merecendo parcial provimento o recurso da parte autora para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar da perícia, realizada em 19/12/2012.

 

Cabe, entretanto, em respeito ao princípio da demanda e de modo a afastar a reformatio in pejus do INSS, manter-se a data definida na sentença como sendo a data do laudo, 22/01/2013, uma vez que a parte autora não se insurgiu quanto ao ponto.

 

No que diz respeito à qualidade de segurado do autor, refiro que resta mantida pela persistência de incapacidade laborativa desde o ano de 2007.

 

 

A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

 

Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR  5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

 

Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, de ofício, adequam-se os consectários legais à orientação do STJ.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). O mesmo ocorre no que toca à Taxa Única de Serviços Judiciais, instituída pelo art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14.

 

Logo, no caso, por conta da remessa oficial, reforma-se a sentença para isentar o INSS das custas processuais e da Taxa Única de Serviços Judiciais.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS e da parte autora, merece parcial provimento a remessa oficial para reconhecer a isenção de custas processuais do INSS e, de ofício, determina-se o imediato cumprimento do acórdão e adequam-se os consectários legais da condenação à orientação do STJ.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e, de ofício, adequar os consectários legais da condenação e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.