PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. AUSENTE. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, restando prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 30/03/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

 

A parte autora requereu a reforma da sentença para o reconhecimento do direito do autor à aposentadoria por invalidez, diante da impossibilidade de reabilitação do autor para o exercício de outra atividade laborativa.

O INSS, por sua vez, alegou que a sentença merece ser reformada por conta da ausência da qualidade de segurado do de cujus, pela ausência de prova do cumprimento do período de carência exigido e pela fixação do termo inicial do benefício na DER, quando o laudo não indicou a data do início da incapacidade. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste. Por fim, prequestionou a matéria debatida.

 

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora e a verificação da qualidade de segurado do autor.

 

A partir da perícia médica realizada em 03/05/2012 (fls. 40-44) por perito de confiança do juízo, Dr. Fernando Beckenkamp, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): M 43.0, M 43.1 e M 90 - Espondilolise com listese coluna lombar e seqüela de epifisiólise proximal do fêmur esquerdo;

- incapacidade: presente;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: temporária;

- início da doença/incapacidade: não informada;

- idade na data do laudo: 31 anos;

- profissão: agricultor;

- escolaridade: 7ª série do Ensino Fundamental.

 

O laudo pericial dá conta da presença de incapacidade parcial e temporária, a comprometer o exercício da profissão habitual do autor, indicada como sendo a de agricultor. Com efeito, levando em consideração os esforços físicos demandantes usuais na atividade rurícola. O laudo, todavia, não indicou o termo inicial da incapacidade laborativa.

 

Entretanto, a considerar que o autor apresentou atestado médico datado de 10/06/2011 (fl. 9) em que diagnosticadas as mesmas enfermidades posteriormente identificadas pela perícia judicial, com indicação de incapacidade laborativa, entendo que na DER (18/08/2011) a incapacidade já estava presente.

 

Cabe, entretanto, contextualizar o pedido do segurado, que havia requerido o benefício de auxílio-doença na demanda nº 044/1.09.0001061-9 que foi julgada improcedente por inexistir incapacidade laborativa para o exercício de sua profissão habitual de garçom, nos termos do laudo pericial apresentado nos autos (fls. 14-17). Já naquela data, o perito judicial havia apontado que haveria incapacidade laborativa para o exercício de atividade rural (fl. 17).

 

Nesta demanda o autor volta à carga, requerendo seja reconhecida sua incapacidade, ora para o exercício de atividade rural.

 

Causa espécie, todavia, que o autor, que exercia atividade de cunho leve tenha passado a exercer atividade que exigia esforços físicos ainda mais demandantes, tendo sido alertado, já pela perícia anterior, que pelo nível de exigência da atividade rural, haveria incapacidade laborativa. 

 

Ademais, ao se observar os registros laborais do autor em que registrados vínculos laborais urbanos no período de 02/05/2001 a 04/04/2008 (fl. 55), tenho que deve ser demonstrado de forma específica que houve migração do autor para a atividade rural, uma vez que a natureza predominante da prestação do seu trabalho é urbana.

 

De todo o modo, cumpre avaliar se, de fato, havia qualidade de segurado especial na data em que configurada a incapacidade.

 

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

 

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

 

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora contrato de parceria agrícola (fls. 18-19) firmado entre Maria Helena dos Santos Ferreira e o autor, datado de 19/11/2009 e notas de produção rural emitidas por Elio Riffel Schuh e Maria de Lourdes Schuh, datadas de 16/04/2010, 29/04/2012 e 12/07/2011 (fls. 65-67).

 

À prova material juntada aos autos foi aduzida prova testemunhal colhida em audiência de instrução, transcrita nas fls. 136-140.

 

O testemunho prestado por Wilson Conzatti, prestado em 20/02/2013, indica que o autor deixara o trabalho rural há uns dois anos, por não possuir condições laborativas e que antes trabalhou como garçom; que trabalhava com o auxílio dos pais em propriedade arrendada de Maria Helena, onde plantavam milho e soja, que em parte vendiam e em parte consumiam.

 

O Sr. Setembrino Antônio Matiello declarou que o autor trabalhou como garçom de 2006 a 2008 e depois arrendou umas terras e em 2011 parou de trabalhar; que ele trabalhava sozinho, pois não via os pais trabalhando nesta terra; que o pai do autor faleceu há uns dois anos e que os pais trabalhavam noutra propriedade; que Marlon vendia milho e soja e que uma parte ele tinha de dar ao arrendante; que ele não tinha empregados.

 

A testemunha Maria Helena dos Santos Ferreira indicou que o autor arrendava suas terras no período de 2009 a 2011 e que a partir de então não trabalhou mais. Perguntada acerca da contribuição dos pais no cultivo das terras, a testemunha indicou que não acompanhava o plantio para ver se havia contribuição.

 

Observa-se que há contradição na prova produzida acerca da contribuição dos pais do autor na produção rural. A considerar que o Sr. Setembrino indicou que os pais não contribuíam para o labor rural do autor e que a testemunha Maria Helena não acompanhava o cultivo das terras, concluo que os pais, produtores rurais em outra propriedade, não participavam no cultivo das terras do autor e, deste modo, as notas de produtor rural por eles emitidas não podem ser estendidas ao autor como início de prova material da atividade rural.

 

Deste modo, o início de prova material da atividade rural do autor sustenta-se apenas no contrato de parceria apresentado. O referido contrato, foi apresentado sem firma reconhecida, restando prejudicada a sua publicidade. Ademais, a condição de parceiro do autor, no período, lhe daria a condição de expedir notas de produção rural em nome próprio, o que não se comprovou nos autos.

 

Conclui-se que o referido documento encontra-se por demais fragilizado para servir como início de prova material da efetiva atividade rural do autor e, ainda mais, para comprovar que houve efetiva migração do exercício do atividade rural urbana para a atividade rural. Reforça esta conclusão o desconhecimento por parte da parceira agrícola acerca da natureza do cultivo realizado em suas terras.

 

Assim sendo, e sendo vedado reconhecer a atividade rural com fundamento apenas na prova testemunhal, nos termos do art. 55 da LBPS, não se pode reconhecer que está presente a qualidade de segurado necessária à concessão do benefício por incapacidade.

 

Nestes termos, improcede o pedido, devendo ser reformada a sentença.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 900,00 (novecentos reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida, já requisitados.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser revogada a tutela confirmada na sentença, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

Neste contexto, merece provimento o apelo do INSS e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido.

 

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, restando prejudicada a apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.