PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao apelo da parte autora e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Paulo Fossa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou, alternativamente, aposentadoria por invalidez, desde a data do indeferimento administrativo.

O pedido de tutela antecipada foi deferido às fls. 43-44.

O MM. Juiz sentenciante, em 16/03/2016, julgou parcialmente procedente o pedido, confirmando os efeitos da tutela, para condenar o INSS ao pagamento do auxílio-doença, desde o pedido administrativo (16/03/2015), pagando as parcelas em atraso, corrigidas monetariamente pelo IGP-M, desde os respectivos vencimentos, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Considerando a sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar, proporcionalmente, com as custas processuais. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do réu, fixados em R$ 650,00, e o INSS, por sua vez, também pagará honorários advocatícios ao patrono da parte autora, no valor de R$ 650,00, suspensa a exigibilidade da verba relativamente à parte autora, por ser beneficiária da A.J.G.

Em suas razões de apelação (fls. 63/71), a parte autora volta-se contra o indeferimento da concessão da aposentadoria por invalidez, argumentando, em síntese, que suas condições pessoais, trabalhador rural com baixa escolaridade e falta de qualificação profissional, apontam para o fracasso de qualquer tentativa de reabilitação. Quanto aos honorários advocatícios, requer sejam imputados apenas ao INSS e fixados em 10% sobre o valor da condenação, incluídas as parcelas devidas até a data da prolação da sentença.

O INSS, em seu apelo (fls. 77/81), refuta qualquer possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, pois atestada a incapacidade parcial e temporária. Discorre acerca de doenças preexistentes, aduzindo que, acaso verificada a hipótese que a incapacidade já existia em momento anterior à filiação, impõem-se o improvimento da demanda. Caso mantida a sentença, volta-se contra o termo inicial do benefício, requerendo que seja fixado na data da juntada do laudo pericial. Por fim, insurge-se contra a condenação nas custas processuais, bem como contra os consectários da condenação, além de postular que os honorários sejam arbitrados em patamar mínimo a incidir sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Após as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Não conheço do recurso do INSS quanto à insurgência relativa à concessão de aposentadoria por invalidez, pois a sentença deferiu ao autor o benefício de auxílio-doença, bem como quanto à verba honorária, pois fixada em valor certo. A Autarquia Previdenciária carece de interesse recursal a esse respeito.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 26/31), em 16/06/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  síndrome do impacto no ombro direito;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 16/03/2015.

 

O perito esclareceu que a patologia que acomete o autor acarreta dificuldade para realizar a elevação do membro superior direito, com sintomas dolorosos. Considera a incapacidade parcial e temporária, enfatizando que deve realizar tratamento fisioterápico e medicamentoso, pelo período estimado de seis meses.

Por fim, respondendo aos quesitos, concluiu que a parte autora "está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não demandem realizar a elevação do membro superior direito."

No caso em apreço, o perito atestou a incapacidade do autor como sendo parcial e temporária, aduzindo que há tratamento a ser realizado, indicando fisioterapia e uso de medicação. Entretanto, reconhece que, para a sua atividade profissional habitual, está totalmente incapacitado, podendo ser reabilitado para outras atividades que não demandem a elevação dos braços.

Face a essa constatação, deve ser mantida a sentença que outorgou ao demandante o benefício de auxílio-doença. Afastá-lo do mercado de trabalho de forma definitiva é medida prematura, pois não possui avançada idade, atualmente tem 50 anos, podendo vir a ser reabilitado para outras atividades que não demandem esforços físicos.

O marco inicial do amparo também deve ser mantido, porquanto na data do requerimento do benefício restou evidenciado que o demandante já se encontrava parcialmente incapacitado para o labor.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Tem-se que, no caso dos autos, havendo modificação da sucumbência, frente ao êxito do pedido da parte autora, redimensiono os honorários advocatícios, para que sejam pagos pelo INSS ao patrono da parte autora, à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Apelação do INSS conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida para isentá-lo do pagamento das custas processuais. Apelação da parte autora parcialmente provida, apenas para redimensionar a sucumbência, que fica a cargo do INSS. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

 

Ouso divergir parcialmente, com a devida vênia da e. Relatora, da solução emprestada aos autos.

 

Relativamente à matéria posta em exame, cumpre observar que a perícia médica leva à conclusão de que a incapacidade laborativa, para a atividade de pescador, é definitiva. Ao concluir, referiu o expert que o autor, com idade de 50 anos, pescador, grau de instrução até o terceiro ano do ensino fundamental, "está incapacitada para sua atividade habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não demandem realizar a elevação do membro superior direito" (laudo pericial, fl. 31, resposta 7).

 

Assim, existente a incapacidade definitiva para o trabalho habitual, deve ser provido o apelo da parte autora, a fim de condenar o INSS a conceder-lhe aposentadoria por invalidez a partir da DER e a arcar com a integralidade da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da condenação.

Parcialmente provido o apelo do INSS, na parte conhecida, para reconhecer-lhe o direito à isenção do pagamento das custas e diferir a definição dos consectários à fase de cumprimento.

Ante o exposto, com a devida vênia da e. Relatora, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e, na parte conhecida, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 155, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, NO SENTIDO DE CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA; O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES DANDO PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E DANDO PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS NA PARTE EM QUE CONHECIDA; E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-5-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 53, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NA PARTE EM QUE CONHECIDA, VENCIDAS EM PARTE A RELATORA E A DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES.