Apelação/Remessa Necessária Nº 5030756-98.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: VALMOR COMELLI
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da perícia judicial.
Requer a parte autora o restabelecimento do beneficio de auxílio-doença desde a cessação adminstrativa em 09/05/2007 e a concessão da aposentadoria por invalidez.
Sustenta o INSS que parte autora não apresenta qualquer tipo de limitação parcial ou total, no máximo, restrição para atividades que demandem esforços fisicos, não fazendo jus a nenhum benefício previdenciário. Insurge-se contra os honorários periciais, devendo ser adotado o procedimento atinente as ações previdenciárias.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 25/02/2015, apurou que o autor, agricultor, nascido em 03/01/1977 (atualmente 42 anos), apresenta quadro de Hérnia lnguinal (CID K40) e possui restrição para toda e qualquer atividade que necessite de esforço físico, podendo realizar somente atividades leves. Afirmou que o autor deverá realizar novo procedimento cirúrgico para resolver o seu problema. Quanto a data de início da incapacidade, o perito afirmou que "como houve recidivas, não é possível precisar com exatidão se na época da cessação do beneficio havia incapacidade ou não" e que "a restrição existe desde o aparecimento da Hérnia. O autor relata ter problemas desde 2004. Apresentou atestados médicos a partir de 2007".
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade do autor para o exercício de suas atividades laborativas habituais.
Considerando que a possibilidade de recuperação do demandante no que diz respeito às patologias depende, segundo o perito judicial, de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."), deve ser concedida, pois, a aposentadoria por invalidez. Nesse sentido são os precedentes desta Corte: APELREEX 0024037-30.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016; APELREEX 0018844-97.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 10/03/2016; APELREEX 0008173-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 21/01/2016; AC 0022702-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 27/05/2015.
Ademais, considerando a moléstia do autor apresenta recidivas, tendo inclusive passado por diversas cirurgias, e que sempre laborou em atividades sabidamente desgastantes e com demanda de grande esforço físico (serviços gerais, auxíliar de produção rural) e que a eventual recuperação se daria por meio de nova cirurgia, à qual não está obrigada a realizar, concluo ser praticamente inviável a sua reabilitação para outra atividade.
Por outro lado, não há elementos nos autos que justifiquem a retroação do benefício à data do cancelamento em 2007, pois conforme se observa nos autos, o autor realizou cirurgia na época e houve significativa melhora no seu quadro clínico.
Posteriormente em 23/04/2009 até 08/05/2009 recebeu benefício por outra moléstia (ferimento de punho e mão). De 06/09/2011 a 10/11/2011 recebeu benefício de auxílio-doença em razão de pós operatório de hérnia inguinal. Em 05/11/2012 requereu novamente o benefício que restou indeferido por parecer contrário da perícia médica. Consta ainda nos autos que foi deferido benefício em 28/01/2015 a 28/03/2015 e de 19/05/2015 a 19/08/2015. Assim, diante do conjunto probatório, o benefício de auxílio-doença é devido desde o indeferimento em 05/11/2012.
Desse modo, impõe-se a reforma da sentença para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo em 05/11/2012 e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data de realização da perícia (25/02/2015). Do valor da condenção devem ser descontados os benefícios eventualmente recebidos no período.
Honorários periciais
O INSS afirma que o benefício previdenciário deferido não é de natureza acidentária (art. 8º, § 2º, Lei 8.620/1993), de modo que os honorários periciais deverão ser requisitados ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O art. 8º, § 2º, da Lei nº 8.620/93 trata da antecipação do pagamento dos honorários periciais nas ações de acidente do trabalho.
No caso, não houve antecipação do pagamento dos honorários periciais, de modo que, sucumbente o INSS, deverá arcar com seu o pagamento.
Ante o esxposto, voto por negar provimento à apelação INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5030756-98.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: VALMOR COMELLI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doenca e conversão em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. termo inicial. data do requerimento administrativo.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Embora o perito judicial tenha considerado a possibilidade de recuperação da autora mediante tratamento cirúrgico, não está aquela obrigada à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
3. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a data do requerimento administrativo em 05/11/2012.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de abril de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/04/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5030756-98.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: VALMOR COMELLI
ADVOGADO: CARLOS ALBERTO CALGARO
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/04/2019, na sequência 406, disponibilizada no DE de 18/03/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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