APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013058-27.2015.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CARMEN ROSANE ALVES |
ADVOGADO | : | MARCELO ARMIGLIATTO DE JESUS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACIDENTE QUE NÃO DO TRABALHO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 8.213/91 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. BENEFÍCIO INDEVIDO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. Não comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, é de ser negado provimento ao apelo quanto ao pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez. 2. Sentença que concedeu o auxílio-acidente reformada para julgar improcedente a ação, pois no caso a lesão já consolidada na perna esquerda ocasionou a redução da capacidade para o trabalho habitual da parte autora, todavia, tal lesão decorreu de acidente ocorrido em 08/91, que não do trabalho, o que inviabiliza a concessão do auxílio-acidente, já que na época em que ocorreu o infortúnio estava em vigor a Lei 8.213/91 em sua redação original, que previa em seu art. 86 a concessão desse benefício somente na hipótese de acidente do trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente a ação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de abril de 2018.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9344306v5 e, se solicitado, do código CRC 2E0BEB7B. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013058-27.2015.4.04.7108/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CARMEN ROSANE ALVES |
ADVOGADO | : | MARCELO ARMIGLIATTO DE JESUS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença (de maio/17) que, deferindo a tutela de urgência, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente a contar de 31-10-95 (data da cessação do auxílio-doença), observada a prescrição quinquenal;
b) pagar os atrasados;
c) suportar honorários advocatícios e periciais;
d) reavaliar as condições físicas da parte autora após seis meses, sendo possível a cessação somente após avaliação.
Recorre a Autarquia Previdenciária, requerendo a reforma da sentença, sob o fundamento, em síntese, de que não havia previsão legal para a concessão de auxílio-acidente para acidente de qualquer natureza à época do infortúnio (1991) e de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.
A parte autora apela, requerendo a anulação da sentença para que seja realizada outra perícia judicial ou o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez ou a reforma da sentença no que tange à possibilidade do INSS cessar o benefício de auxílio-acidente diante de seu caráter vitalício.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença (de maio/17) que, deferindo a tutela de urgência, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente a contar de 31-10-95 (data da cessação do auxílio-doença), observada a prescrição quinquenal.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da capacidade laborativa.
In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia judicial em 24-05-16, com complementações, das quais se extraem as seguintes informações (E70, E80, E88, E106 e 114):
(...)
Refere ter sido atropelada e outubro de 1991, ao atravessar uma rua e em consequência foi operada. Houve refratura e após infecção. Tendo sido operada novamente após ter cessado a infecção e desde lá não consegue mais trabalhar.
(...)
R)- Serviços gerais.
(...)
R)- Agosto de 1991. Houve recuperação após as cirurgias efetuadas.
(...)
R) - A incapacidade consistia em sequelas de fratura da tíbia D que foi reduzida cirurgicamente, mas a autora caminhou antes de ser liberada para tal e refraturou o mesmo segmento e teve de ser reoperada com colocação de nova placa. A cirurgia infectou, Em virtude permaneceu maio tempo hospitalizada, pois houve necessidade da cura da infecção para ser efetuada da nova cirurgia. Curada a infecção foi submetida a nova cirurgia que necessitou de enxerto ósseo e, cobertura com tecido muscular.
R)- Atualmente a autora não apresenta incapacidade ortopedica.
(...)
R) - A autora nos apresenta um estudo radiografia onde se constata total consolidação da fratura, sem sinais de infecção. Há apenas uma cicatriz anterior na perna E.
(...)
R) - Refere ter fraturado a perna E em dois lugares, foi operada com redução por osteossíntese com placa. Ainda no hospital, foi caminhar antes de ser libera e caiu. Houve refratura. Em face de isto fez nova cirurgia com colocação de nova placa. Esta cirurgia infectou. Teve de esperar dois meses para fazer nova cirurgia, pois teve de debelar a infecção. Curada a infecção, com uma espera de dois meses foi submetida à nova cirurgia, agora com enxerto ósseo e, com cobertura com tecido muscular.
(...)
6 - Informe o Sr. Perito, considerando a idade e escolaridade da autora, bem como, a sua situação física, quais são as chances da autora de ser admitida para exercer as mesmas atividades braçais que exercia após o acidente?
R) Normais. Revendo as carteiras de trabalho apresentadas verifica-se que a autora no período de 03 de novembro de 1975 a 10 de dezembro de 1990, nunca completou um ano de trabalho na mesma firma. Normalmente o período de permanência era em torno de no máximo seis meses, logo era desligada. Isto antes de ocorrer o acidente.
7- Informe o Sr. Perito se a autora está incapaz para exercer as atividades laborais que habitualmente realizava;
R) - Não há incapacidade ortopédica.
8- Informe o Sr. Perito se do acidente restaram sequelas que limitam a funcionalidade da autora.
R) - Não há incapacidade ortopédica.
(...)
8)- Informe o Sr. Perito se do acidente restaram sequelas que limitam a funcionalidade da autora.
Quesito que respondi que não havia incapacidade ortopédica.
Respondi dessa forma, pois a pericia era para saber se a autora tinha ou não capacidade laborativa, agora questionado passo a responder a solicitação constante do quesito 84:
Sabe-se que em toda a fratura sempre deixa uma sequela anatômica, por menor que seja e, uma fratura exposta, com refratura, por não seguir as orientações de seu médico, a sequela anatômica é bem maior. Outra sequela são as cicatrizes ao nível do segmento lesado, no presente caso, a perna D. A sequela de imagens da óssea, em virtude do enxerto ósseo, nunca têm a mesma imagem de uma tíbia que consolidou normalmente. Considerando que a perícia por mim realizada é ortopédica, julguei que só relatando que não havia incapacidade ortopédica seria suficiente para a resposta, pois as sequelas que a mesma apresenta não a incapacitam para exercer as atividades que exercia anteriormente
(...)
ANAMNESE:
Sofreu acidente em agosto de 1991, atropelada por um automóvel, fraturando a perna E foi operada com fixação por osteossintese metálica em boa posição. (rad de 07/09/1991 do Hospital Regina) - Em 09 de maio de 2014 radiografia da perna E (da Radiológica) onde identifica-se fratura antigo consolidada do terço médio da diáfise da tíbia e fíbula Referindo não haver evidencia de outra alteração radiológica. Radiografia da perna E de 17 de junho de 2015 (da Radiológica) onde se observa irregularidade nos terços médios da tíbia e da fíbula, sendo nesta com formação de calo ósseo, achados sugestivos de sequela de fratura. Ao exame físico verifica-se cicatriz extensa na face anterior da perna E e cicatrizes secundárias no terço proximal do mesmo segmento.
Quesitos do juiz.
a) qual a atividade laborativa habitual do(a) autor(a) na data da perícia, ou, se desempregado(a), qual a última desempenhada?
R) Refere estar em casa, pois não consegue ficar em pé, pois tem tontura. Em 2013 trabalhou em serviços gerais, mas como tinha tontura e caia não conseguiu ficar no emprego. Em 2014 trabalhou em outra firma, mas teve os mesmos problemas e como morava longe não conseguiu continuar trabalhando. Era auxiliar de serviços gerais.
b) a atividade declarada pelo(a) autor(a) exige a realização de esforços físicos? Em caso afirmativo, de forma leve, moderada ou intensa?
R) Sim. De forma leve.
c) qual o grau de escolaridade do(a) autor(a)?
R) Estudou até a 3ª série do elementar.
d) após a consolidação das lesões do(a) autor(a) houve redução de sua capacidade laboral?
Em caso afirmativo:
R) Refere que como sente muita dor na perna e no pé EE, e para todos os serviços tem de pegar ônibus, não consegue ficar de pé por muito tempo, Isto lhe impede da trabalhar.
d.1) qual o grau de redução da sua capacidade laborativa tendo em vista a atividade declarada no item "a" supra?
R) Refere que como tem muita dor na perna E, só consegue deambular com muleta.
Acha que está voltando a infecção no osso. Mas ao caminhar não utiliza a muleta como apoio, ou seja, não utiliza de forma adequada como toda àquele paciente que tem necessidade de utilizar uma muleta para caminhar,
d.2) existe a possibilidade de recuperação mediante tratamento adequado (medicamentoso, fisioterápico, psíquico, cirúrgico)? O(a) autor(a) se submete ou pretende se submeter a esse tratamento? Havendo tratamento, qual o prazo estimado para a sua recuperação?
R) Como já se submeteu a diversas cirurgias com infecção óssea, tem medo de ter outro quadro. Para adquirir capacidade deambulatória haveria necessidade de tratamento fisioterápico e, psíquico. Com um bom tratamento fisioterápico e, 60 (sessenta) dias, poderia adquirir boa capacidade deambulatória.
d.3) com base em que dados/elementos foram prestadas as respostas anteriores (exames, reclamações do paciente, exame clínico, etc.)?
R) foram avaliadas as radiografias que a autora portava. Bem como efetuado exame físico.
e) outros esclarecimentos que possa o(a) Sr(a). Perito(a) prestar para melhor elucidação da causa, levando-se em conta que o benefício requerido no feito é um AUXÍLIO-ACIDENTE
R) Quando no laudo complementar - Evento 88 - atestei sequelas anatômicas, referi-me que toda a fratura por mais antiga, sempre apresenta no estudo radiológico sinais de que aquele osso um dia foi fraturado, mas esta sequela não impede do acidentado exercer atividades laborais. As outras sequelas referidas foram das cicatrizes existentes na perna da autora, que são em consequência das cirurgias realizadas.
(...)
Atendendo o constante do evento nº 110 de 17/10/2016, quando sou questionado sobre a capacidade laboral da autora em consequência das sequelas anatômica que a mesma possui?
"Informe o expert se a sequela anatômica que a autora possui importa em uma limitação leve, média ou severa para o exercício das atividades inerentes ao trabalho de uma auxiliar de serviços gerais (limpeza)?"
Informo:
No evento 106 DE 06/10/2016 relatei que a mesma "referia não poder trabalhar, pois tinta tonturas". Não relacionava com as sequelas da fratura;
Relatei ainda que nos quesitos do juiz de letra b "as atividades da autora exige a realização de esforços físico de forma leve"
E nos quesitos de letra d2 "que a autora necessitava tratamento psíquico e fisioterápico"
No evento 88 de 08/072016 relatei que a mesma não tinha incapacidade ortopédica; - afirmando que:" as sequelas que a mesma apresenta não a incapacitam para exercer as atividades que exercia anteriormente."
No evento 80 de 30/05/2016 relatei ao responder os itens d4; d5; d6; e d7 afirmei: (não haver incapacidade ortopédica),
Também nesse evento relatei que examinando a carteira profissional da autora que no período de 03 nov 1975 à dez de 1990, ou seja 15 anos, a mesma entrou e saiu em 20 empregos.
Respondendo agora o questionamento inicial, volto a reafirmar que a sua sequela anatômica não gerou incapacidade, apenas uma limitação leve na flexo extensão do joelho e tornozelo EE. Redução esta por não ter se submetido a uma fisioterapia adequada.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E7, E10, E11):
a) idade: 55 anos (nascimento em 01-08-62);
b) profissão: a autora trabalhou como empregada/serviços gerais/calçadista entre 1975 e 1990 e entre 04/13 e 01/14 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílios-doença de 09-10-91 a 31-10-95 e de 29-07-97 a 31-10-97, tendo sido indeferidos os pedidos de 20-05-99, de 06-04-00, de 22-05-00, de 04-07-00, de 08-08-00, de 11-09-00, de 31-10-00 e de 18-01-07; a presente ação foi ajuizada em 03-07-15;
d) raio-x da perna E de 07-09-91, de 14-06-94, de 05-08-98, de 13-08-04, de 09-05-14, de 17-07-15; raio-x do pé e tornozelo D de 04-03-02;
e) laudo de ortopedista de 12-08-15, onde consta fratura antiga perna E;
f) laudo do INSS de 24-05-99, cujo diagnóstico foi de CID T98.3 (sequelas de complicações dos cuidados médicos e cirúrgicos não classificados em outra parte); idem os de 07-04-00, de 23-05-00, de 10-07-00, de 08-08-00, de 18-09-00, de 06-11-00; laudo de 26-01-07, cujo diagnóstico foi de CID T93.0 (sequelas de ferimento do membro inferior).
Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo concedeu o auxílio-acidente a contar de 31-10-95 (data da cessação do auxílio-doença), observada a prescrição quinquenal.
A parte autora apela, requerendo a anulação da sentença para que seja realizada outra perícia judicial ou o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez ou a reforma da sentença no que tange à possibilidade do INSS cessar o benefício de auxílio-acidente diante de seu caráter vitalício.
Sem razão a parte autora ao requerer a realização de outra perícia judicial, pois essa foi realizada por especialista na doença alegada, de forma imparcial, clara e completa. Ademais, as partes juntaram documentos, o que basta para a análise judicial.
A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios postulados:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
O laudo judicial realizado por ortopedista concluiu que A autora nos apresenta um estudo radiografia onde se constata total consolidação da fratura, sem sinais de infecção. Há apenas uma cicatriz anterior na perna E... Não há incapacidade ortopédica... Respondendo agora o questionamento inicial, volto a reafirmar que a sua sequela anatômica não gerou incapacidade, apenas uma limitação leve na flexo extensão do joelho e tornozelo EE.
Dessa forma, nego provimento ao apelo da parte autora na parte em que postula o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, pois não restou comprovada a incapacidade laborativa.
Recorre a Autarquia Previdenciária, requerendo a reforma da sentença, sob o fundamento, em síntese, de que não havia previsão legal para a concessão de auxílio-acidente para acidente de qualquer natureza à época do infortúnio (1991).
Com razão o apelante/INSS.
No caso dos autos, a lesão já consolidada na perna esquerda da autora ocasionou a redução de sua capacidade para o trabalho habitual, todavia, tal lesão decorreu de acidente de trânsito ocorrido em 08/91, que não do trabalho, o que inviabiliza a concessão do auxílio-acidente, pois na época em que ocorreu o infortúnio estava em vigor a Lei 8.213/91 em sua redação original, que previa em seu art. 86 a concessão desse benefício somente na hipótese de acidente do trabalho.
Sobre o tema, dispunha a Lei 8.213/91 em sua redação original o seguinte:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, resultar seqüela que implique: (...). (negritei)
A redação de tal norma foi alterada pela Lei 9.032/95. Vejamos:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que impliquem em redução da capacidade funcional.(negritei)
A Lei 9.129/95, novamente alterou o art. 86:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade funcional.(negritei)
Por fim, veio a Lei 9.528/97 dando a redação atualmente vigente do art. 86:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.(negritei)
Como se vê, antes do advento da Lei 9.032/95, o auxílio-acidente somente poderia ser concedido nas hipóteses de acidentes do trabalho.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO-CONHECIMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART.86 DA LEI 8.213/91. REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.032/95. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A INFORTÚNIOS PRETÉRITOS. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE RECURSO DA DEMANDANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS.
(...)
2. O art. 86 da Lei 8.213/91 com a nova redação conferida pela Lei 9.032/95, ampliou as situações em que possível a outorga do auxílio-acidente, para qualquer infortúnio que resultasse em redução da capacidade laborativa em virtude da consolidação das lesões.
3. Remontando o acidente suportado pela parte autora a período anterior à Lei 9.032/95, e se tratando de infortúnio alheio a atividades laborais, impossível a concessão do amparo pela ausência de previsão legal que sedimentasse a pretensão.
(...). (REO 2003.71.00.014091-5/RS, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 04/10/2006, p. 963)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL. INÍCIO DA INCAPACIDADE PARCIAL ANTERIOR A 28/04/1995. LESÃO NÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA DA NORMA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. O artigo 86 da Lei de Benefícios, com a redação trazida pela Lei 9.032/95, ampliou o âmbito de incidência do auxílio-acidente para qualquer infortúnio do qual resulte redução da capacidade laboral, em virtude de consolidação das lesões.
2. Hipótese em que o acidente suportado pela parte autora é anterior à Lei 9.032/95, e, em se tratando de infortúnio alheio a atividade laborativa, é impossível a concessão de benefício por ausência de previsão legal.
(...). (AC 2000.72.07.000597-2/SC, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJU 22/11/2006, p. 677)
Dessa forma, também não faz jus à autora ao benefício de auxílio-acidente, devendo ser reformada a sentença para julgar improcedente a ação.
Assim, nego provimento ao recurso da parte autora e dou provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente a ação. Condeno a parte autora ao pagamento das custas, dos honorários advocatícios de R$ 954,00 e dos honorários periciais, ficando suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão da AJG deferida.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente a ação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013058-27.2015.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50130582720154047108
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Ricardo Luis Lenz Tatsch |
APELANTE | : | CARMEN ROSANE ALVES |
ADVOGADO | : | MARCELO ARMIGLIATTO DE JESUS |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2018, na seqüência 275, disponibilizada no DE de 27/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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