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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007694-92.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI MARIA MARTINS NIENDIKER
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta contra a sentença, proferida na vigência do CPC/73 (em 11-11-13) que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (E1SENT22):
a) conceder em favor da parte autora (Lurdes Antonina Martins- falecida em 02-11-13) o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (17-02-09);
b) adimplir as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros na forma da Lei 11.960/09;
c) pagar os honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas até a data da sentença);
d) arcar com as custas.
Apela o INSS, sustentando que não restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva e que a autora filiou-se ao RGPS já portadora das patologias, com o único fim de usufruir da cobertura previdenciária, em afronta aos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91 (E1OUT23).
Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.
O MPF opinou pela manutenção da sentença.
Na sessão de 23-07-14, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (E1DEC29).
Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia médico-judicial indireta, retornaram a esta Corte em abril/19.
O MPF opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (17-02-09).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foram realizadas três perícias médico-judiciais, a primeira em 07-02-13, a qual apurou as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E1OUT15):
(...)
Conclusão
Patologia(s): retocolite ulcerativa.
Incapacidade em relação à atividade habitual: total e permanente.
Incapacidade em relação a atividades em geral: total e permanente.
(...)
8. Crônica e difícil controle.
(...)
10. 2008.
(...)
13. 2008/2009.
14. Desde o procedimento cirúrgico.
(...).
A segunda perícia judicial foi realizada por fisioterapeuta (E1OUT36), sendo que sua conclusão não será analisada, pois esse TRF tem entendido que a perícia judicial tem que ser realizada por médico e, no caso, inclusive, já tinha sido decidido na questão de ordem que a perícia deveria ser realizada por oncologista.
Da terceira perícia médico-judicial, realizada por cirurgião/ginecologista e obstetra em 05-03-18 (diante da impossibilidade de realização por oncologista), extraem-se as seguintes informações (E109):
(...)
1)O autor apresenta quais moléstias? Quais os respectivos códigos definidos pela CID-10?
R: A Autora Roseli Maria Martins Niendiker vem á pericia e traz documentação da mãe Lurdes Antonina Martins que faleceu em 02/11/2013 devido á complicações de adenocarcinoma mucinoso de ceco, CID: C18.0.
2)Desde quando tais moléstias acometem o autor? São doenças progressivas ou degenerativas? Descreva a evolução do quadro mórbido.
R: O Diagnóstico da doença da mãe foi confirmado por laudo anatomopatológico dia 22/10/2007. Doença progressiva invasiva.
(...)
7)Seria possível que o autor, embora portador da moléstia, permanecesse exercendo sua atividade habitual?
R: Na época do diagnóstico, cirurgia, quimioterapia não
(...)
1) Qual a atividade exercida pelo(a) autor(a) ? Qual o grau de escolaridade/instrução informado?
R: A Sra Lurdes Antonina Martins foi a Óbito dia 02/11/2013, antes da doença trabalhava como repositora em supermercado, segundo a filha.
2) Quais os tipos de movimentos exigidos pelo(a) autor(a) no exercício de sua atividade?
R: Trabalhava em pé, movimentos constantes dos membros superiores
3) Quais os exames médicos apresentados pelo(a) autor(a) por ocasião da perícia médica? São os mesmos apresentados perante o INSS?
R: Sim, Laudo anatomopatológico dia 22/10/2007 de adenocarcinoma mucinoso de ceco infiltrando a parede até o mesocolon.
4) Quais os exames realizados no(a) periciado(a) e que embasaram o presente laudo?
R: Baseado nas informações da filha, laudo anatomopatológico, atestados médicos assistentes.
5) A parte autora encontra-se acometida por alguma doença? Em caso afirmativo, qual o CID correspondente? Especifique-a e relacione os fatos nos quais baseou-se para chegar a tal conclusão (depoimento pessoal da parte autora, exames, laudos etc.).
R: Sra Lurdes Antonina Martins esteve acometida por adenocarcinoma de ceco, CID: C18.0, baseado em depoimento da filha, laudo anatomopatológico, atestados dos médicos assistentes.
6) Qual (is) é (são) a (s) sua (s) natureza (s) e/ou causa (s) (degenerativa, inflamatória, infecciosa, idiopática, acidentaria, etc.)?
R: Idiopática
7) A parte autora é acometida de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopa tia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave?
R: Foi acometida de neoplasia maligna
8) Quais as características da doença que acomete o (a) autor(a)?
R: Neoplasia maligna
9) Qual a sua relação com a atividade exercida pelo (a) autor(a)?
R: Nenhuma
10) A que data remonta a moléstia?
R: Diagnóstico firmado em 22/10/2007, data laudo anatomopatológico
11) A enfermidade que acomete a parte autora é a mesma ou se vincula àquela que levou ao requerimento do benefício na esfera administrativa?
R: Sim
12) O quadro clínico do (a) examinado(a) melhorou, piorou ou permanece inalterado, desde a data do requerimento administrativo junto ao INSS?
R: Piora, óbito em 02/11/2013
13) A que data remonta a incapacidade? Com base em que dados é possível esta afirmação? Em não havendo possibilidade de fixar a data exata, o perito deverá à vista dos exames e documentos juntados, estimar o momento mais aproximado do início da incapacidade.
R: Desde data cirurgia hemicolectomia direita em 10/10/2007
(...).
Da análise dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações a respeito da parte autora (E1=OUT2 a OUT3, CONTES5, PET6, PET25, E16, E32, E131):
a) idade na data do óbito: 64 anos (nascimento em 01-01-49 e óbito em 02-11-13);
b) profissão: a autora trabalhou como empregada/empacotadora/repositora de 01-05-79 a 08-11-99 em períodos intercalados e recolheu CI entre 08/08 a 08/11 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 17-02-09, indeferido em razão de perícia médica contrária; a ação foi ajuizada em 12-12-11;
d) laudo do INSS de 27-02-07, cujo diagnóstico foi de CID C19 (neoplasia maligna da junção retossigmóide); idem o de 26-03-09;
e) atestado de cirurgião de 06-02-09, referindo tratamento oncológico por CID C19 e que não apresenta condições laborativas; atestado de oncologista de 13-03-09, referindo cirurgia em 10-10-07 e quimioterapia, atualmente em acompanhamento ambulatorial; atestado de 01-03-12, referindo cirurgia por CID D76 e CID M8480/3 em 09-10-07 e internação até 16-10-07;
f) laudo de exame anátomo-patológico de 10-10-07, cujo diagnóstico foi: 1- Ileocólon: adenocarcinoma mucinoso de ceco, infiltrando a parede até o mesocólon CID M8480/3... 1.1- hiperplasia linfóide reacional em linfonodos mesocólicos (2) CID D76. 2- Segmento de cólon conservado;
g) causa da morte: parada cardio respiratória, desnutrição, caquexia, adenocarcinoma colon.
Na sentença foi concedido em favor da parte autora (Lurdes Antonina Martins- falecida em 02-11-13) o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (17-02-09).
Apela o INSS, sustentando que não restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva e que a autora filiou-se ao RGPS já portadora das patologias, com o único fim de usufruir da cobertura previdenciária, em afronta aos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Com razão o INSS, pois restou demonstrado nos autos que a autora falecida estava incapacitada para o trabalho em razão de neoplasia maligna desde outubro de 2007 e, tendo reingressado no RGPS em agosto de 2008, não faz jus à concessão da aposentadoria por invalidez, já que se trata de incapacidade preexistente, nos termos do artigo 42, §2º, da LBPS. Nesse sentido também o parecer do MPF nesta Corte (E167).
Dessa forma, dou provimento à remessa oficial e à apelação para julgar improcedente a ação, condenando a parte autora ao pagamento das custas, honorários periciais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa oficial e à apelação.
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI MARIA MARTINS NIENDIKER
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença e/ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. AÇÃO IMPROCEDENTE.
Comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da parte autora é preexistente ao seu reingresso no RGPS, é de ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/07/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5007694-92.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI MARIA MARTINS NIENDIKER
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 03/07/2019, na sequência 146, disponibilizada no DE de 17/06/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/07/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5007694-92.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELI MARIA MARTINS NIENDIKER
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
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