PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDOS. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5004489-84.2021.4.04.999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5004489-84.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: DELIANO MARCELO BERWANGER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez em favor do Apelante, desde 24.06.2017 (dia imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença NB 546.689.866-6)...se não for este o entendimento desta Corte, manter a concessão do benefício de auxílio-doença até que o Apelante seja reabilitado em alguma atividade laboral, para posterior concessão do auxílio-acidente, conforme dispõe o artigo 86 da Lei 8.213/91... Subsidiariamente, em respeito ao princípio da eventualidade, requer a fixação de uma data de cessação (DCB) para o benefício de auxílio acidentário restabelecido, sem condicioná-lo à reabilitação profissional.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por traumatologista em 13-11-18, da qual se extraem as seguintes informações (E5RÉPLICA3, págs. 36/41):

a) enfermidade: diz o perito que Motivo alegado da incapacidade: Dor na mão esquerda e perda de força local... S69 - Outros traumatismos e os não especificados do punho e da mão... Traumática... DID- Data provável de início da doença: 1994 - acidente sofrido... Paciente com sequela de acidente com fratura dos ossos do carpo esquerdo que causa dor e limitação funcional local;

b) incapacidade: responde o perito que sem incapacidade atual. Justificativa: Paciente com sequela de acidente mas sem incapacidade para a função descrita. Há perda funcional mas sem incapacidade... A sequela apresentada implica redução da capacidade para a atividade habitual? Sim. Justificativa: perda funcional leve a moderada no punho esquerdo. Qual a data de consolidação das lesões? 1994... Sim apto... Não há incapacidade para sua função, mesmo porque o paciente trabalhou mais de 16 anos nesta função com o mesmo quadro atual. Há perda funcional e sequela de acidente que causa diminuição da capacidade de trabalho mas não incapacidade... Há perda funcional em torno de 30% da função global do punho esquerdo, sequela de acidente... Sim, há perda funcional por sequela de acidente com perda funcional de leve a moderado... Operador de produção;

c) tratamento: diz o perito que Para melhora dos sintomas de dor, é possível cirurgia no caso em tela.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E5=INIC1, OUT2, RÉPLICA3):

a) idade: 47 anos (nascimento em 22-07-73);

b) profissão: trabalhou como empregado/operador produção II entre 1988/2011 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 20-06-11 a 23-06-17 (acordo judicial); ajuizou a ação em 16-10-17, postulando AD/AI desde a cessação administrativa (23-06-17);

d) atestado médico de 28-07-17 referindo em suma tratamento... p/ sequela de fratura punho E... Sem condições de trabalho...S62.1, M15; encaminhamento à perícia por ortopedista de 03-06-18 referindo em suma em tratamento fisioterápico p/ sequela de fratura complicada no punho E... Sem condições de trabalho... CID S62.1, M19.1;

e) TC do punho E de 21-07-17; atestado de fisioterapeuta sem data referindo em suma S62.1, M19.1;

f) homologação judicial de acordo em outra ação sem data legível; laudo judicial realizado em 2013 nessa ação anterior em que consta Artrose punho E. Dor e limitação da mobilidade... M19.2...Temporária... 1-2 anos...Evitar esforços repetitivo com a mão até realizar cirurgia, que é o indicado para o caso... Sim. Cirurgia. 1 ano. 90% eficaz... Sugiro 1 ano para que faça tratamento adequado (cirurgia);

g) laudo do INSS de 23-06-17, com diagnóstico de CID T92.2 (sequelas de fratura ao nível do punho e da mão); idem os de 11-07-11, de 19-10-11, de 06-02-12 e de 29-02-12; na perícia de 06-02-12 constou que apresenta sequela de fratura em punho esq. consolidada. A limitação atual não gera incapacidade multiprofissional e na perícia de 23-06-17 que: sequela leve não incapacitante para sua atividade habitual, não comprova tratamento médico ou de qualquer outra natureza, sem novos exames, sem laudo médico, não há elementos técnicos que configurem persistência da incapacidade laborativa no momento.

Diante de tal quadro, correta a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, pois não restou comprovada a incapacidade laborativa. O mero fato de o perito oficial ter dito que Para melhora dos sintomas de dor, é possível cirurgia no caso em tela, em nada altera esse entendimento, pois o que restou comprovado nos autos é que o autor sofreu trauma no punho E em 1994 e seguiu trabalhando na mesma função até seu empregador fechar a empresa, e que na perícia judicial a conclusão foi de que a fratura está consolidada e acarreta apenas a redução para a atividade habitual exercida naquela época e não incapacidade laboral.

A parte autora postula também em seu apelo o auxílio-acidente.

Segundo a lei previdenciária, o direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza. Assim, pertinente ao caso em apreço, a transcrição do art. 86 da Lei nº 8.213/91:

Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Para fazer jus ao auxílio-acidente é necessária a comprovação de que a parte autora teve reduzida a sua capacidade laborativa em razão de acidente, ou seja, que conseguiria exercer a sua atividade habitual, mas com maior esforço/dificuldade.

Efetivamente, no caso da parte autora, a lesão já consolidada de fratura de punho E decorrente de acidente em 1994, ocasionou a redução de sua capacidade para o trabalho exercido desde a época do acidente, conforme concluiu o perito judicial. Isso demonstra que a parte autora ainda poderia desenvolver a atividade a que se dedicava, entretanto, com maior esforço/dificuldade.

Vejamos os seguintes fundamentos adotados quando do julgamento da AC 0004466-44.2012.404.9999/PR (Relator Des. Federal Celso Kipper, j 26-06-13), os quais adoto como razões de decidir:

Por oportuno, acrescento que a legislação atual referente ao auxílio-acidente não exige, para sua concessão, a análise do percentual de redução da aptidão para o labor do segurado, apenas prescrevendo, como requisito, a "redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia" (art. 86 da LB - grifei).

Ademais, a relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente, constante do Anexo III do Decreto 3.048/99, não é exaustiva, devendo ser consideradas outras em que comprovada a redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, sob pena de, em não o fazendo, prevalecer o decreto regulamentador em detrimento da lei regulamentada.

A corroborar a conclusão, verifico que, em casos muito semelhantes ao presente, esta Turma decidiu, por unanimidade, na mesma linha, como se vê nos processos nº 0002314-68.2009.404.7108, 0000021-51.2010.404.9999 e 0006126-44.2010.404.9999, de minha relatoria. Embora, em tais hipóteses, houvesse uma perícia técnica favorável, atestando a existência da redução da capacidade para o trabalho (em grau leve), em razão da amputação ou rigidez de um dos dedos da mão, não vejo razões que fundamentem uma decisão em sentido diverso no caso presente. A meu sentir, soa irrazoável, em situações concretas de tal similitude, negar a uns o benefício que foi concedido a outros com fundamento exclusivo nas conclusões dos diferentes peritos judiciais que atuaram em cada caso. (negritei)

Também, vejamos as seguintes decisões do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA COM REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. DIREITO AO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I- A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido, não interfere na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. II- Agravo interno desprovido. (AgRg no Ag 1310304/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 14/03/2011)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REEXAME DE PROVAS. NÃO-OCORRÊNCIA. DISACUSIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS. SÚMULA N.º 44/STJ. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. DEVER DE OBSERVÂNCIA AO ART. 543-C, § 7.º, INCISOS I E II, DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ N.º 08, DE 07/08/2008. 1. Inaplicabilidade, à espécie, da Súmula n.º 7/STJ, por não se tratar de reexame de provas, mas sim, de valoração do conjunto probatório dos autos. 2. Conforme a jurisprudência deste Tribunal Superior, ora reafirmada, estando presentes os requisitos legais exigidos para a concessão do auxílio-acidente com base no art. 86, § 4º, da Lei n.º 8.213/91 - deficiência auditiva, nexo causal e a redução da capacidade laborativa -, não se pode recusar a concessão do benefício acidentário ao Obreiro, ao argumento de que o grau de disacusia verificado está abaixo do mínimo previsto na Tabela de Fowler. 3. O tema, já exaustivamente debatido no âmbito desta Corte Superior, resultou na edição da Súmula n.º 44/STJ, segundo a qual 'A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.' 4. A expressão 'por si só' contida na citada Súmula significa que o benefício acidentário não pode ser negado exclusivamente em razão do grau mínimo de disacusia apresentado pelo Segurado. 5. No caso em apreço, restando evidenciados os pressupostos elencados na norma previdenciária para a concessão do benefício acidentário postulado, tem aplicabilidade a Súmula n.º 44/STJ. 6. Nas hipóteses em que há concessão de auxílio-doença na seara administrativa, o termo inicial para pagamento do auxílio-acidente é fixado no dia seguinte ao da cessação daquele benefício, ou, havendo requerimento administrativo de concessão do auxílio-acidente, o termo inicial corresponderá à data dessa postulação. Contudo, tal entendimento não se aplica ao caso em análise, em que o Recorrente formulou pedido de concessão do auxílio-acidente a partir da data citação, que deve corresponder ao dies a quo do benefício ora concedido, sob pena de julgamento extra petita. 7. Recurso especial provido. Jurisprudência do STJ reafirmada. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08, de 07/08/2008. (REsp 1095523/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 05/11/2009) (negritei)

Assim, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-acidente desde o dia seguinte ao do cancelamento administrativo do auxílio-doença (23-06-17).

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-acidente, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002522711v16 e do código CRC 982dcb07.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5004489-84.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: DELIANO MARCELO BERWANGER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez indevidos. CONCESSÃO de auxílio-acidente.tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de sequela de fratura que não a incapacita para o trabalho, é de ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez. 2. Comprovado que a sequela de fratura decorrente de acidente ocasionou a redução da capacidade para a atividade exercida naquela época, é de ser concedido o auxílio-acidente desde o dia seguinte ao do cancelamento administrativo do auxílio-doença. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-acidente, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002522712v3 e do código CRC b1a755ad.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021

Apelação Cível Nº 5004489-84.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: DELIANO MARCELO BERWANGER

ADVOGADO: ANA MARGARETH DELFIM LOPES BACKER (OAB RS099833)

ADVOGADO: PRISCILA FERGUTZ PRISCO (OAB RS101428)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 04:01:10.