Apelação Cível Nº 5020750-66.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: EUNILDO JOSE CHESINI
ADVOGADO: JAIME VALDUGA GABBARDO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
EUNILDO JOSE CHESINI ajuizou ação ordinária em 15/03/2013, objetivando o restabelecimento do benefício auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/550.201.520-0 – DCB 22/06/2012) ou a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-acidente desde 22/06/2012, com pedido de antecipação de tutela.
Sobreveio sentença, proferida em 13/01/2017, que julgou improcedente o pedido declinado na petição inicial, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), restando suspensa a exigibilidade diante da concessão da AJG.
A parte autora, em suas razões, sustenta que foi reconhecida a incapacidade e que apesar de não restar comprovado o nexo entre a patologia incapacitante e o labor, ainda subsiste a análise das moléstias dos membros superiores e da depressão, conforme peça inicial, tendo em conta a competência delegada do Juízo de origem. Alega que a incapacidade ortopédica já se fazia presente quando da data da cessação administrativa, em 22/06/2012, e que o tratamento cirúrgico realizado em 01/2013 não foi eficaz.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Em decisão monocrática foi declinada da competência para o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo em conta que o demandante postula na exordial benefício oriundo de acidente de trabalho (Evento 9).
Os embargos de declaração opostos pelo autor (Evento 16) restaram acolhidos (Evento 18), uma vez que, como alega o embargante, o recurso de apelação não versa sobre as moléstias/lesão decorrentes de acidente de trabalho, mas somente sobre as outras patologias que lhe acometem e que não guardam nexo de causalidade com o labor.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
O caso sub examine, cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora em razão das patologias dos membros superiores e da depressão.
No que pertine à doença psiquiátrica alegada na peça inaugural, cumpre registrar que o autor não apresentou um documento sequer que demonstrasse a sua existência, importando salientar que requereu tão somente a realização de perícia com especialistas nas áreas de Otorrinolaringologia e de Ortopedia (Evento 3 – Inic2). Despiciendo, portanto, perquirir de tal moléstia.
A partir da perícia médica realizada em 23/03/2016 (Evento 3 – LAUDPERI19, pp. 6-8), por perito de confiança do juízo, Dr. Fernando Rossi Mielke, especialista em Ortopedia, é possível obter os seguintes dados:
- exames/laudos apresentados: Ecografia dos ombros de 12/05/2015: “ruptura bilateral do tendão supra espinhal”; atestado médico de outubro de 2015, informando a presença de ruptura do manguito rotador à direita e indicação cirúrgica à esquerda;
- idade na data do laudo: 60 anos;
- profissão: Auxiliar de serviços gerais em vinícola (laborava nos parreirais de empresa de vinhos tendo, entre outras funções, a de operador de trator acoplado à roçadeira).
- escolaridade: não alfabetizado;
Segundo o expert, “não é possível definir com os dados presentes o início da doença e início da incapacidade”.
O laudo técnico apresenta a seguinte conclusão:
CONCLUSÃO: No presente exame pericial, constatamos que o periciado apresenta história de acidente de trabalho em 2012, que gerou lesão na face e nariz, motivo de perícia com otorrinolaringologista.
Do ponto de vista ortopédico, o autor é portador de lesão bilateral de manguito rotador, com indicação de tratamento cirúrgico. Tal lesão não tem nexo causal com trabalho e trata-se de lesão de origem degenerativa. É motivo de incapacidade temporária, devendo ser submetido a tratamento cirúrgico e reabilitação fisioterápica, com prazo de recuperação de 6-12 meses. Após este prazo, deverá ser reavaliado para definir sua capacidade laboral.
Infere-se que a doença ortopédica incapacitante dos membros superiores, não possui nexo causal com o acidente de trabalho que gerou o benefício nº 550.201.520-0 espécie 91 (Evento 3 – Anexos Pet4). A despeito de o expert afirmar que a incapacidade é temporária e decorrente de doença degenerativa, aponta a necessidade de tratamento cirúrgico devido à lesão bilateral de manguito rotador.
No entanto, o segurado não está obrigado a se submeter a tal procedimento, por força do art. 101 da Lei 8.213/91.
Não se pode olvidar que as conclusões periciais devem ser analisadas sob o prisma das condições pessoais da parte autora. Assim, tratando-se de pessoa de idade avançada (nascida em 02/07/1956), sempre afeita a atividades eminentemente braçais (de 07/1976 a 03/2013 – Evento 3 – Contes/Impug7, pp. 29 e 30) e sem instrução educacional, não vislumbro possibilidade efetiva de reabilitação para atividade diversa que lhe garanta a subsistência com dignidade.
Destarte, entendo que o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença desde 12/05/2015 (data da Ecografia dos ombros que aponta a ruptura bilateral do tendão supra espinhal) e posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 23/03/2016 (data da realização da perícia judicial).
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Ônus de sucumbência
Em face da sucumbência recíproca, deverão as partes responder em igual proporção pelo pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, no valor de R$ 900,00, para cada, vedada a compensação, nos termos do §14 do art. 85.
Em relação à parte autora, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, pela metade.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer o direito do autor ao benefício previdenciário de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000673526v4 e do código CRC 0ac167c2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5020750-66.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: EUNILDO JOSE CHESINI
ADVOGADO: JAIME VALDUGA GABBARDO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. O segurado não está obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico nos termos do art. 101, da Lei 8.213/91, razão pela qual é possível o reconhecimento do caráter permanente da incapacidade para a atividade habitual. Hipótese em que as condições pessoais da parte autora (idade avançada, atividades braçais, ausência de escolaridade e impossibilidade de reabilitação para função diversa) autorizam a concessão da aposentadoria por invalidez. 4. Reconhecido o direito ao benefício, deverá ser determinada sua imediata implantação, independentemente de requerimento expresso da parte autora, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção deste Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000673527v3 e do código CRC 9b9e1020.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
Apelação Cível Nº 5020750-66.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EUNILDO JOSE CHESINI
ADVOGADO: JAIME VALDUGA GABBARDO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na sequência 223, disponibilizada no DE de 08/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:32.