PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. LAUDO PERICIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ENIO ANTONIO SOUZA ajuizou ação ordinária em 25/06/2012, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Sobreveio sentença em 07/07/2016, que julgou improcedente os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e da verba honorária em favor do patrono do INSS, esta fixada em R$1.000,00 (mil reais), restando suspensa a cobrança enquanto perdurarem os requisitos que ensejaram a concessão do benefício da AJG.

Os embargos de declaração interpostos pelo demandante foram rejeitados de plano.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta, preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa, porquanto não teve examinados os embargos de declaração interpostos e devido à decisão que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal. Alega que se manteve trabalhando durante todo o tempo, porém não houve o recolhimento de contribuições previdenciárias por parte da empregadora.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O INSS veio aos autos (fls. 190 e 191) informar o cancelamento do benefício previdenciário, concedido por força de antecipação de tutela (fls. 87-88), posteriormente revogada na sentença.

O autor peticiona, requerendo o restabelecimento do benefício (fls. 194-197).

Em sede recursal, foi determinada a baixa dos autos em diligência para a realização da prova testemunhal e solução da controvérsia acerca do período entre 2004 e 2011, em que o demandante alega ter laborado para Lourdes Maria Giugno. Concluídas as diligências, voltaram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Previa a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º do art. 15, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Nos casos em que a nova filiação se deu a partir de 06/01/2017 (início da vigência da MP 767/2017, posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017) a carência exigida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez passou a ser de seis contribuições previdenciárias.

 

Em consulta ao CNIS, verifica-se que o autor ingressou no RGPS em 02/02/1972 e assim permaneceu até 31/10/2003. Retornou ao sistema em 01/09/2011, vertendo contribuições, na condição de facultativo até 31/01/2012.

Analisando o feito, observa-se anotação na CTPS do autor (fl. 21 verso), de contrato de trabalho com admissão em 28/10/2004, na função de Serviços Domésticos e sem data de saída, onde Lourdes Maria Giugno figura como sua Empregadora. Também foi trazido ao feito, Certidão de óbito da referida senhora, ocorrido em 20/03/2011 (fl. 169), em que Enio Antonio Souza consta como Declarante.

Ainda que não tenha ocorrido o recolhimento de contribuições previdenciárias durante o respectivo interregno, tal obrigação cabe ao empregador, não podendo o empregado ser prejudicado por sua falta.

Colhe-se dos depoimentos prestados pelas testemunhas (CDs de fls. 231 e 241), que o autor cuidou de Lourdes Maria Giugno de 2004 até o óbito da empregadora, porque ela não possuía familiares.

Assim, entendo que resta demonstrada a qualidade de segurado do ora Apelante.

A partir da perícia médica realizada em 23/07/2015 (fls. 121-131), por perito de confiança do juízo, Dr. Rogério Santos Vargas, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): Hérnia Discal Cervical e Lombar (CID 10/M51); Tendinose dos Manguitos com Ruptura Muscular (CID10/M75); Gonartrose Bilateral (CID 10/M17)

- incapacidade: total e permanente para qualquer atividade;

- início da doença: há aproximadamente 4 anos;

- idade na data do laudo: 63 anos;

- profissão: Atendente de Enfermagem;

 

O laudo técnico é conclusivo no sentido de que as patologias apresentadas pelo autor são incapacitantes e irreversíveis. Segundo o expert, há limitação, inclusive, para vestir-se e para higiene pessoal.

Destarte, entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 15/02/2012 (fl. 08) até a data da realização da perícia judicial, em 23/07/2015, quando deverá ser convertida em aposentadoria por invalidez.

 

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

 

Em face da inversão da sucumbência, a autarquia deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Honorários periciais por conta da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da parte autora ao benefício de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

 

Determinada a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.