PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ESPECIALIZAÇÃO DO PERITO. NULIDADE DA PERÍCIA NÃO VERIFICADA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPORTÂNCIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e aos recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Carmelita Abati, em 27-11-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (15-10-2014), ou a concessão de aposentadoria por invalidez, a contar de 15-10-2014.

Foi indeferido o pedido de tutela antecipada às fls. 56/59.

A parte autora interpôs agravo retido às fls. 70/76.

Às fls. 79/80, foi juntada cópia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0007328-41.2014.404.0000/SC, deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para que fosse restabelecido o benefício de auxílio-doença da parte autora.

À fl. 81 foi proferido despacho intimando a parte ré para o cumprimento da antecipação de tutela e determinando que fosse aguardada a contestação e manifestação acerca do agravo retido interposto.

Às fls. 87/88 o INSS informa que o benefício não estava cessado. Juntou contestação às fls. 89/95.

Réplica às fls. 129/134, na qual a autora esclarece que o benefício foi restabelecido em cumprimento à decisão proferida em sede de agravo de instrumento.

Foi realizada audiência de conciliação e instrução com perícia integrada em 17-03-2015.

O magistrado de origem, em sentença (fls. 142/145) publicada em 07-03-2016, julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono do réu, fixados em R$ 500,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

O INSS, em sua apelação (fls. 150/160), sustenta que deve ser determinada a devolução dos valores percebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela.

A parte autora apela (fls. 161/170), requerendo, inicialmente, a apreciação do agravo retido de fls. 70/76, bem como a anulação do processo desde a decisão agravada. Afirma que os atestados médicos acostados aos autos foram elaborados por especialistas em ortopedia/traumatologia e constaram a sua incapacidade laboral, devido à gravidade de suas doenças, e que o entendimento firmado no laudo do perito, sem especialidade nessas áreas, e realizado em perícia integrada, não pode prevalecer. Aduz que desde fevereiro de 2010 está impossibilitada de trabalhar e que os seus problemas de saúde vêm se agravando a cada dia apesar do tratamento e medicação específica, razão pela qual faz jus ao benefício por incapacidade, desde a data da cessação do auxílio-doença.

Com contrarrazões (fls. 175/177 e 178/184), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Às fls. 195/199, a parte autora requer a juntada do resultado da tomografia da coluna lombo-sacra e da ultrassonografia do ombro direito, bem como de atestado médico que atesta que se encontra com dor de difícil tratamento.

É o relatório.

Conheço do agravo retido interposto às fls. 70/76, tendo em vista que houve reiteração do pedido de exame do mencionado recurso no apelo da parte autora.

Alega a agravante que deve ser realizada nova perícia, por perito com especialidade na doença que lhe acomete, nas áreas de traumatologia e ortopedia, sob pena de prejuízo processual.

Considerando que o objeto do retido se confunde com o mérito da apelação, passo a analisá-los de forma conjunta.

 

Conforme relatado, insurge-se a autora contra a perícia realizada em audiência de conciliação e instrução, ao argumento de que esta deveria ter sido feita por especialista em ortopedia e traumatologia.

Verifico que no caso foi realizada perícia integrada em audiência pelo Dr. Gerson Luiz Weissheimer, especialista em Medicina do Trabalho, Medicina Legal e Perícias Médicas, que concluiu pela ausência de doença incapacitante.

Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

 

Verifica-se do CD-ROM juntado à fl. 192, que a perícia se baseou no exame físico da requerente, assim como em atestados, exames médicos e complementares, receitas e exames de imagem da coluna, tal como a RM de 18-11-2014, não prosperando, portanto, o argumento trazido de que houve prejuízo à autora.

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em nulidade do processo no caso.

Apelo da parte autora não provido no ponto.

  

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Gerson Luiz Weissheimer, especialista em Medicina do Trabalho, Medicina Legal e Perícias Médicas, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora, portadora das moléstias M48.0 (Estenose da coluna vertebral), M51 (Outros transtornos de discos invertebrais), M54 (Dorsalgia) e M54.5 (Dor lombar baixa), não se encontra incapacitada ao trabalho, uma vez que as referidas moléstias se encontram compensadas/curadas pelo tratamento conservador realizado.

 De acordo com o perito, a autora, doméstica, que conta hoje com 52 anos de idade, apresenta:

Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, de folhas 26, 32, 33, além de serem emitidos por médico particular, não são contemporâneos ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

Ressalte-se que ao responder à indagação do patrono da autora, a respeito de RM realizada em 18-11-2014, o perito esclarece que "essas alterações descritas em exames de imagem não são doenças" (...) "elas tem caráter degenerativo e congênito" (...)"As evidências médicas mostram que alterações em exames de imagem como lordose lombar, vértebra de transição, estreitamentos discais, sinais de vácuo, osteófitos (...), compressões nervosas leves, brandas ou moderadas, degeneração ou abaulamento discais, desidratação de vértebra, estenose central não guardam correlação efetiva com dorsalgias incapacitantes, exceto quando há clara correlação clínica com história e exame físico pericial, o que a gente não observa hoje."

Observa-se, ademais, que os documentos acostados às fls. 197/199 não alteram em nada a conclusão do voto, uma vez que não atestam incapacidade da requerente para o labor.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.

Apelo da parte autora não provido no ponto.

Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela na sentença é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pela beneficiária de boa-fé.

Cabe destacar, que não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:

 

 

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

 

Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.

Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

 Não bastasse essa última decisão, o STF, quando instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

 Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

 

 

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

 

Em tais condições, a restituição de valores pagos com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.

 No caso concreto, tendo a beneficiária agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

 Apelo do INSS não provido no ponto.

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Agravo retido não provido.

Apelo da parte autora e do INSS não providos.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e aos recursos de apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 20, disponibilizada no DE de 28/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AOS RECURSOS DE APELAÇÃO.