Agravo de Instrumento Nº 5018931-16.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: VALCIR SOARES
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento por meio do qual a agravante se insurge contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1 - DECISÃO/3):
"(...)
3. Passo, agora, à apreciação do pedido liminar.
DESTACO.
No Livro V da Parte Geral do Processo Civil, cujo título é "Tutela Provisória", regulam-se institutos diversos, a saber, (i.) a tutela cautelar, (ii.) a tutela antecipada e (iii.) a tutela de evidência.
Isso porque, segundo o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em urgência ou evidência.
Ainda, a tutela provisória de urgência pode ter natureza cautelar ou antecipada, bem como ser concedida em caráter antecedente (antes, portanto, da propositura da ação principal) ou incidental (concomitante ou durante a tramitação da ação principal).
Analiso, então, os requisitos para cada um dos provimentos.
Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil,
"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2ºA tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
A tutela de urgência - que pode ter natureza cautelar ou antecipatória - exige, para o seu deferimento, (i.) a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e (ii.) o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo (periculum in mora).
O que diferencia o tipo de provimento - se a tutela de urgência tem natureza antecipatória ou cautelar - é justamente o bem que se procura proteger.
Caso se procure assegurar o resultado útil do processo, trata-se de tutela de urgência de natureza cautelar.
Todavia, caso se procure antecipar o próprio bem da vida que se busca ao final do processo de conhecimento, trata-se de tutela de urgência de natureza antecipatória.
Já a tutela de evidência não exige, para a sua concessão, prova de urgência (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).
Conforme o art. 311 do Código de Processo Civil,
"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."
Nestas hipóteses, pode-se conceder a tutela provisória desde que (i.) esteja caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte, (ii.) as alegações da parte estiverem comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, (iii.) se trate de pedido reipersecutório, com base em prova documental de contrato de depósito, e (iv.) a petição inicial estiver instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
No caso dos autos, trata-se de tutela de antecipada de natureza incidental.
Passo, agora, à análise dos seus requisitos.
O auxílio-doença é um benefício previdenciário que pressupõe incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (art. 59 da Lei nº 8.213/91).
O fato gerador do benefício deve ser comprovado por perícia médica, feita administrativamente pelo INSS.
Tal exame goza de presunção de legitimidade, só podendo ser afastado liminarmente no caso de robusta prova do erro do exame técnico feito pelo órgão previdenciário.
Nesse sentido, é pacífica a orientação jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, de que é exemplo a decisão do Agravo de Instrumento nº 0038128-91.2010.404.0000, Sexta Turma, Relator o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, sessão de 02.03.2011, de seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Tendo o requerente apresentado documentos particulares insuficientes para comprovar equívoco por parte da Administração, a conclusão da avaliação médica realizada pelo INSS deve prevalecer pelo menos até a realização de perícia judicial. 3. Sem prova inequívoca da incapacidade laboral, não há como sustentar a verossimilhança do direito ao auxílio-doença, requisito indispensável à antecipação dos efeitos da tutela."
Por outro lado, há que se ter presente que há perigo de dano inverso, em prejuízo da própria parte Autora, em deferindo a liminar antes da produção de prova pericial em Juízo.
Isso porque o STJ passou a entender que o segurado deve devolver o benefício previdenciário, em razão de antecipação de tutela que vier a ser revogada.
Cito, a propósito, a decisão proferida no REsp 1.384.418-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.
O segurado da Previdência Social tem o dever de devolver o valor de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada. Historicamente, a jurisprudência do STJ, com fundamento no princípio da irrepetibilidade dos alimentos, tem isentado os segurados do RGPS da obrigação de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente tenha sido revogada. Já os julgados que cuidam da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluíram para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida na situação. Nestes casos, o elemento que evidencia a boa-fé objetiva consiste na legítima confiança ou justificada expectativa de que os valores recebidos sejam legais e de que passem a integrar definitivamente o seu patrimônio. Nas hipóteses de benefícios previdenciários oriundos de antecipação de tutela, não há dúvida de que existe boa-fé subjetiva, pois, enquanto o segurado recebe os benefícios, há legitimidade jurídica, apesar de precária. Do ponto de vista objetivo, todavia, não há expectativa de definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não podendo o titular do direito precário pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. Efetivamente, não há legitimidade jurídica para o segurado presumir que não terá de devolver os valores recebidos, até porque, invariavelmente, está o jurisdicionado assistido por advogado e, conforme o disposto no art. 3º da LINDB ― segundo o qual ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece ―, deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe é favorável e da contraposição da autarquia previdenciária quanto ao mérito. Ademais, em uma escala axiológica, evidencia-se a desproporcionalidade da hipótese analisada em relação aos casos em que o próprio segurado pode tomar empréstimos de instituição financeira e consignar descontos em folha, isto é, o erário "empresta" ― via antecipação de tutela posteriormente cassada ― ao segurado e não pode cobrar sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal como também os juros remuneratórios.”
No caso, o pedido de benefício percebido pela Autora, n. 31/629.784.346-9, foi negado, "tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual" - Evento 1, INDEFERIMENTO7.
Os documentos de Evento 1 não são suficientes para elidir a conclusão do órgão previdenciário nesta fase processual.
Não havendo, pois, verossimilhança da alegação quanto ao fato de a autora estar ou não capacitada para o trabalho, tal questão deverá ser dirimida à luz de perícia médica, desautorizando a determinação, já neste momento do processo, de implantação do benefício.
Ante o exposto, indefiro, por ora, o pedido liminar.
(...)
Em suas razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, que juntou documentos hábeis a comprovar a verossimilhança de suas alegações, dando conta de que possui sérios problemas de saúde, de quadro psíquico complexo e grave, sendo estes incapacitantes. Requer o deferimento da tutela provisória pleiteada, determinando a implantação imediata do auxílio-doença.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo, assim me manifestei:
Trata-se de segurado, atualmente com 54 anos, auxiliar de pedreiro, e alega ser portadora de doenças psiquiátricas (Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado - CID F33.1, e episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos - CID F32.2), estando impossibilitado de exercer atividade laboral.
Anoto, inicialmente, que, como regra, prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo do INSS, sendo que, apenas na presença de condições excepcionais se concede antecipação da tutela para concessão de auxílio-doença com fundamento em atestados médicos e exames particulares.
No caso, o autor trouxe atestados médicos, exames e prontuários (Evento 1 - ATESTMED5/7), dando conta das moléstias que poderiam gerar a incapacidade arguida. Contudo, a partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos entendo que subsiste a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS. Essa presunção não é absoluta, por certo, mas a parte autora não logrou demonstrar que a sua doença é incapacitante.
Apesar de o autor ter trazido atestado médico (Evento 1 - ATESTMED6), datado de 17/04/2020, anoto que ele é muito conciso, pois não informa de forma fundamentada as razões da conclusão nele expostas e nem delineia as razões da eventual incapacidade para o trabalho e seu grau, não sendo suficiente para desfazer a presunção relativa de legitimidade da perícia administrativa.
Portanto, nesse momento não há elementos suficientes nos autos que evidenciem a probabilidade de dano, havendo necessidade de se aguardar a dilação probatória, ocasião em que poderá ser reapreciado o pedido de tutela de urgência.
Nesse contexto, ao menos por ora, entendo não estar demonstrada a probabilidade do direito almejado pelo autor, subsistindo, como já dito, a presunção de legitimidade da perícia do INSS.
Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela recursal.
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve ser mantida a decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001934539v2 e do código CRC 8e289997.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5018931-16.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: VALCIR SOARES
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. exame pericial do INSS. presunção de legitimidade.
1. Como regra prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo do INSS, sendo que apenas na presença de condições excepcionais se concede antecipação da tutela para concessão de auxílio-doença com fundamento em atestados médicos e exames particulares.
2. Hipótese em que a parte autora trouxe atestados médicos e exames dando conta das moléstias que poderiam gerar a incapacidade, sem, contudo, desfazer a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS. Essa presunção não é absoluta, por certo, mas a parte autora não logrou demonstrar que a sua doença é incapacitante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001934540v3 e do código CRC f48da10a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/09/2020 A 09/09/2020
Agravo de Instrumento Nº 5018931-16.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
AGRAVANTE: VALCIR SOARES
ADVOGADO: LUCIANA DA SILVA DOS REIS (OAB RS087330)
ADVOGADO: RAMONA KLEIN (OAB RS098403)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/09/2020, às 00:00, a 09/09/2020, às 14:00, na sequência 562, disponibilizada no DE de 21/08/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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