PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000644-75.2017.4.04.7124/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VALMIR DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: MICHELI DALO

RELATÓRIO

VALMIR DA SILVA ajuizou ação ordinária contra o INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença.

Na sentença, prolatada na vigência do NCPC, o magistrado de origem assim dispôs (Evento 43 - SENT1):

"III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, ratificando a medida liminar do Evento 28, resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:

a) restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 606.548.639-0, desde 30/10/2014, a ser mantido até o término do processo de reabilitação profissional a ser realizado na via administrativa e

b) pagar as prestações vencidas.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.

Honorários nos termos da fundamentação.

Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Evento 41). A parte autora responde por 1/3 desses honorários, mas a execução fica suspensa em virtude da AJG.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Publique-se e intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$954.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença."

O INSS apelou, alegando que os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença são substitutivos de renda, não podendo ser pagos a quem exerceu atividade remunerada. Assim, devem ser descontados do benefício os períodos em que a parte autora trabalhou, a saber: 11/2014 a 04/2015, 03/2016 e 09/2016 a 09/2017). Subsidiariamente, requereu a observância do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009, destacando que, além de ainda não ter transitado em julgado a decisão do STF no julgamento do RE nº 870.947/SE, ainda deverá haver modulação de efeitos da referida decisão. Prequestionou a matéria (Evento 60 - APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, vieram os autos (Evento 66 - CONTRAZ1).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Para melhor compreensão, transcrevo o seguinte exerto da fundamentação do ato sentencial (Evento 43 - SENT1):

"O demandante alegou sofrer de doença de cunho ortopédico/traumatológico que o incapacita, de forma total, para o trabalho.

De posse do laudo pericial, elaborado por médica especialista em fisiatria (Evento 25, LAUDO1), verifico que o autor apresenta moléstia incapacitante para o exercício de atividade laborativa que lhe assegure a subsistência. A Sra. Perita esclareceu que o demandante é portador de síndrome do manguito rotador (M75.1), outras lesões do ombro (M75.8) e outros estados pós-cirúrgicos especificados (Z98.8), que o impedem, de forma parcial e permanente, de exercer a sua atividade profissional habitual de pedreiro de modo regular e produtivo. Salienta a experta que a incapacidade se faz presente desde julho de 2014 (DII) e que apesar de não poder mais trabalhar como pedreiro, é possível a sua reabilitação em outras "atividades que não demandem esforço acentuado com os membros superiores, evitando impacto e movimento de repetição continuados com os mesmos (principalmente acima de 90º)" - grifei, resposta 3.13 dos quesitos do Juízo (p. 6).

Por sua vez, a documentação juntada pelo demandante (Evento 1, EXMMED8; ATESTMED9; OUT10) corrobora as conclusões da perita.

Ademais, embora o requerente tenha exercido atividade laborativa como empregado, mesmo no período em que constatada a incapacidade, consoante informações no CNIS (Evento 22) e CTPS (Evento 1, CTPS5, p. 3), acompanho as jurisprudências do TRF da 4ª Região e da TNU dos JEFs de serem devidas as prestações do benefício no período em que o segurado auferiu renda pelo trabalho mas já não detinha capacidade laborativa, segundo apurado em perícia judicial (TNU, Súmula 72, DJ 13/03/2013 e TRF4, APELREEX 5005604-49.2013.404.7113, Sexta Turma, Relator (Auxílio Vânia) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 23/01/2015 e AC 0020407-63.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 21/01/2015).

Quanto à carência, restou cumprida, porquanto fixado o início da incapacidade em julho de 2014, momento no qual o autor já havia recolhido bem mais do que doze contribuições e havia qualidade de segurado, pois à época era empregado da empresa NT Negócios Imobiliários Ltda., a teor do CNIS anexado ao Evento 22, CNIS5, tendo, inclusive, o autor, recebido auxílio-doença (NB 31/606.548.639-0).

Vale destacar que, apesar da baixa instrução da parte autora, tendo trabalhado como pedreiro, conforme informações na CTPS e no laudo pericial, ele ainda não é idoso (tem 55 anos), sendo adequada a tentativa de se submeter ao serviço de reabilitação mantido pelo INSS, a fim de voltar a exercer atividade produtiva, solução sempre preferível à inativação.

Importante ressaltar, ainda, o dever do beneficiário do auxílio-doença de se submeter ao processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e a manutenção do benefício até que "seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez", tudo consoante o artigo 62 da LBPS.

O pedido inicial é para que seja restabelecido o auxílio-doença NB 551.008.271-9, DCB em 30/07/2012, ou NB 600.938.559-1, DCB em 20/04/2013, ou NB 606.548.639-0, DCB em 30/10/2014, ou, ainda, a concessão do NB 617.872.633-7, DER em 16/03/2017.

Considerando que o início da incapacidade fixada pela perícia é julho/2014, deverá a autarquia restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 606.548.639-0 desde 30/10/2014 (DCB).

No tocante ao pedido de conversão em aposentadoria por invalidez, não merece prosperar, pois o laudo pericial reconhece que a incapacidade é parcial, havendo possibilidade de reabilitação. Indevida, pois, tal espécie de benefício.

(...)"

O apelante não se insurge contra as obrigações de conceder o benefício e de encaminhar o autor à reabilitação profissional, limitando seu recurso a dois temas: a) desconto dos períodos em que a parte autora exerceu atividade remunerada; e b) aplicação da Lei nº 11.960/2009.

O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em período abrangido pela concessão do auxílio-doença não impede o recebimento do benefício, pois, mesmo incapaz para o labor, teve obstado o seu benefício na via administrativa, tornando plenamente justificável eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência.

Com efeito, as pessoas, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. Se o beneficiário de auxílio-doença trabalhou, com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito, não podendo o INSS ser eximido do pagamento das parcelas vencidas do benefício. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5069457-89.2017.404.0000, 6ª Turma, Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2018)

'PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SEGURADO QUE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS. 1. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária do benefício. 2. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício. (TRF4, AC 0003153-09.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 11/10/2016)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. 1. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele em tal condição. 2. Na hipótese vertente, configuram-se duas relações de direito. Uma diz respeito à necessidade de recebimento do benefício, haja vista que o segurado reúne todas as condições necessárias ao seu implemento. Em outras palavras, o recorrente necessita do benefício pleiteado e tem direito a ele, porquanto preenche todos os requisitos necessários, não podendo a Autarquia deixar a filiada sem o mínimo necessário a sua sobrevivência. De outra monta, há uma segunda relação de direito que pertine ao fato de o recorrente ter trabalhado no período de 08/2009 a 08/2012. 3. Não merece guarida a pretensão do Instituto de negar o pagamento do benefício ao autor ao argumento de que este retornou ao trabalho, porquanto não se pode exigir do segurado que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se o demandante trabalhou, com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito. O autor deverá, sim, receber os atrasados a que faz jus. (TRF4, AC 0002755-62.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 20/06/2016)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. 1. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em período abrangido pela posterior concessão judicial do auxílio-doença não exime o INSS do pagamento das parcelas vencidas do benefício. 2. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017277-96.2017.404.0000, 5ª Turma, Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/08/2017)

Por conseguinte, não merece provimento o apelo no ponto.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

(não foi provido o apelo da autora; ela não apelou, apenas respondeu ao recurso do réu; então, 2%; se tivesse a autora recorrido e ganho, então, seriam 50%).

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Dou, pois, provimento ao apelo no ponto, para reconhecer que o INSS é isento do pagamento das custas processuais, devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais.

Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Conclusão

- negar provimento à apelação;

- adequar a correção monetária.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000619032v6 e do código CRC d78ce9f0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000644-75.2017.4.04.7124/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VALMIR DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: MICHELI DALO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. O INSS não deve ser eximido do pagamento de parcelas vencidas inclusive no período em que a parte beneficiária retornou ao trabalho, porquanto não é exigível que ela padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente, tendo trabalhado com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.

3. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000619033v3 e do código CRC 0f66137b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018

Apelação Cível Nº 5000644-75.2017.4.04.7124/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VALMIR DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: MICHELI DALO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:39:03.