PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA CONCOMITANTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE...

3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/85, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI 7038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS somente para reconhecer sua isenção ao pagamento das custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora discute a legalidade do débito identificado pela autarquia em razão do recebimento de forma indevida de benefício previdenciário. Defendeu a aplicação do prazo quinquenal tributário previsto no art. 173 do CTN para que seja declarada a extinção dos valores vinculados às competências anteriores ao mês de janeiro de 2010. Sustentou que a natureza alimentar dos valores recebidos como óbice a sua devolução, bem como a ausência de má-fé a demandar o ressarcimento da quantia aos cofres públicos. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a cobrança administrativa iniciada pelo INSS.

O pedido antecipatório foi deferido (fls. 142-145).

Oportunizou-se a realização de prova oral, oportunidade em que foram ouvidas duas testemunhas arroladas pelo requerente.

A sentença proferida julgou procedente o pedido, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela deferida, para declarar a nulidade dos débitos e, por consequência, extinguindo-os, uma vez que os considerou inexigíveis por sua natureza alimentar e pelo recebimento de boa-fé do segurado. Assim, condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, assim como ao pagamento das custas processuais pela metade.

O INSS apresentou recurso de apelação defendendo que a irregularidade apontada restou confirmada após a tramitação de procedimento administrativo específico, dando ensejo, assim, à revisão efetivada. Em seguida, fundamentou ser prescindível a natureza do montante, assim como o aspecto subjetivo do beneficiário, tendo em vista que, de qualquer forma, configura-se o enriquecimento indevido do mesmo, permitindo, pois, a cobrança. Em sendo mantida a decisão proferida, pleiteou o reconhecimento de sua isenção ao pagamento das custas processuais.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Na espécie, entendo que, de fato, a análise da natureza da verba objeto de cobrança, assim como o aspecto subjetivo do beneficiário são irrelevantes à elucidação da lide, o que, todavia, não implica a alteração do julgado, uma vez que, no meu entender, a irregularidade apontada pela autarquia não se sustenta.

O INSS identificou a existência do recebimento pelo autor, quando em gozo de benefícios de auxílio-doença, de importâncias pagas em razão do exercício de atividade remunerada em determinadas competências, razão pela qual procedeu à identificação dos meses em que houve a concomitância do exercício da atividade ao recebimento do benefício e, assim, procedeu ao cálculo do montante devido.

Com efeito, de acordo com o que se vê das informações registradas no CNIS do demandante (fl. 196), este, à época da concessão dos benefícios por incapacidade objeto de análise da autarquia, era segurado obrigatório do RGPS em vista de sua condição de empregado da empresa Navegantes Extração de Basalto Ltda. desde 01/10/2004 no exercício da função de "cortador de pedras" (fl. 35).

Ocorre que o autor também estava filiado ao regime previdenciário como segurado obrigatório em razão de sua condição de contribuinte individual, nos termos do art. 11, V, 'g' da Lei 8.213/91, atividade que prestava mesmo antes do início daquele vínculo empregatício e que, como visto, a manteve durante o exercício do mesmo e, também, simultaneamente ao recebimento dos benefícios de auxílio doença 31/520.609.491-5 e 31/538.324.366-2.

Em tal atividade, exercia o requerente a função de "observador hidrológico" perante a Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais - CPRM, "prestado sob a forma de serviço autônomo, constituindo-se em atividade colaborativa à Administração Pública, para criação de um banco de dados para a ANA - Agência Nacional de Águas, sendo a CPRM mera prestadora da captação destas informações por força de convênio firmado entre ambas" (fl. 77).

Não há dúvidas da inexistência de impedimento legal para que o segurado da Previdência Social exerça de forma concomitante mais de uma atividade remunerada, inclusive de naturezas distintas entre si, tornando-se, para cada uma delas, segurado obrigatório na forma da lei.

O direito do segurado que exerce mais de uma atividade remunerada ao recebimento do benefício de auxílio-doença quando incapaz somente para uma das atividades, sem prejuízo da continuidade do exercício da atividade não atingida pela limitação, encontra-se previsto de forma expressa no Decreto 3.048/99, documento normativo que regulamenta, pois, os direitos e deveres previstos na Lei 8.213/91.

Veja-se que, de fato, os parágrafos 12 e 13 do art. 9º do Decreto 3.048/99 de forma cristalina estabelecem a obrigatoriedade de filiação do segurado em relação a cada uma das atividades remuneradas que exerce:

No que pertine ao julgamento desta ação, transcrevo os artigos 73 e 74 daquele diploma, os quais são autoexplicativos dada a expressa referência à situação fática que ora se analisa:

Ainda, acresça-se que a necessidade do afastamento de todas as atividades exercidas pelo segurado só se faz presente por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, inclusive nas hipóteses do art. 73 acima transcrito, consoante a previsão do art. 44, §3º, do Decreto 3.048/99:

Por fim, a ratificar este raciocínio, observo que a recente inclusão do §7º ao art. 60 pela Lei 11.135/2015, admitiu que, na hipótese de o segurado em gozo de auxílio-doença passar a "exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas".

Pois bem, tal como demonstram os documentos acostados aos autos, o autor, em 04/05/2007, tomou ciência de seu diagnóstico acerca da enfermidade "neoplasia de reto", submetendo-se, em razão disto, a tratamentos quimioterápicos e radioterápicos, assim como à cirurgia, de acordo com os documentos médicos juntados aos autos às fls. 137-141.

A incapacidade decorrente de tal enfermidade foi aferida pela autarquia e, em consequência, ao autor foram concedidos os benefícios de auxílio doença 31/520.609.491-5 de 22/05/2007 a 15/05/2009 e 31/538.324.366-2 de 19/11/2009 a 16/02/2014.

A autarquia reputou indevidos os pagamentos de benefício feito ao autor quando do recebimento da gratificação paga pela CPRM em retribuição à prestação do serviço de "observador hidrológico" (fls. 105-106).

A fim de esclarecer a forma pela qual aquela função era executada pelo requerente, foi determinada a realização de prova oral.

Nesta ocasião, LUIS CARLOS TREVISA, quando inquirido, respondeu que "sabe que o autor também media águas, além da função que exercia. Depois que ele fez a cirurgia não mais trabalhou, há cerca de sete anos. Que o autor padeceu em razão de câncer de intestino. Que à época ele trabalhava na extração de basalto, em pedreira. Que sabe que o autor, a partir de seu problema de saúde, sofreu limitações de sua capacidade física, estando ainda a utilizar uma bolsa para coleta. Que a tarefa de medidor de água era exercida em vista da proximidade da residência do autor com o local da coleta, cerca de 500, 600 metros. Que antes do problema de saúde o autor fazia a medição porque era caminho para o seu trabalho, que pelo que sabe depois da cirurgia não mais realizou tal tarefa. Que sabe que a esposa e o filho o auxiliavam na medição após a cirurgia. Que o rio cujo volume era medido pelo autor ficava distante cerca de dez metros da estrada, estando as respectivas estacas para a medição localizadas próximas à margem. Que a medição era feita mediante simples observação do nível do rio a partir dos parâmetros inscritos nas respectivas estacas".

SABINO LIBERA LUSA, por seu turno, também disse que "o autor é portador de câncer. Que depois do diagnóstico da doença o autor parou de trabalhar. Que o autor era responsável também por realizar a medição do nível do rio localizado na região. Que para tanto o autor media o nível do rio mediante a análise das estacas de marcação. Que não é necessário ingressar no rio para realizar a medição. Que quando o autor estava doente sua esposa e seu filho realizavam a tarefa. Que a anotação era feita em um caderno a partir das medidas observadas nas estacas".

Como visto, é possível, pela experiência comum, identificar que entre a função exercida como segurado empregado - cortador de pedras - e aquela exercida como contribuinte individual - observador hidrológico - há notória distinção do esforço físico a ser empregado na realização entre uma e outra, de modo que a incapacidade que atingia a primeira atividade - incapacidade a qual não é objeto desta lide - não necessariamente o impedia de realizar a segunda.

Ademais, é de se observar o que afirmado pelo requerente e referendado pelas testemunhas no sentido de que, quando incapaz de realizar a atividade de "observador hidrológico", esta o era exercida por seus familiares a fim de que a renda obtida com seu exercício fosse mantida para evitar prejuízo econômico ao sustento do grupo familiar.

Tal fato, por si só, não dá ensejo ao reconhecimento da irregularidade identificada pela autarquia na medida em que a natureza personalíssima da prestação de serviços é ínsita ao contrato de trabalho em face do empregado, não se lhe aplicando de forma automática aos prestadores de serviços, quando então o caráter personalíssimo será aferido em vista da atividade prestada e do respectivo prestado no caso concreto. Não se mostra razoável imputar à atividade de observador hidrológico tal caráter, eis que não demanda conhecimento específico de quem a realiza, tampouco qualidade especial em seu exercício.

Conclui-se, portanto, não se sustentar a irregularidade apontada pelo INSS a dar azo à cobrança dos valores pagos em concomitância uma vez que frontalmente ofende o que disposto no Regulamento da Previdência Social.

Veja-se ainda inexistir registro da manutenção do pagamento daquela remuneração após a conversão do benefício de auxílio doença em aposentadoria por invalidez, fato ocorrido a partir de 17/02/2014, situação que respeita a previsão do §3º art. 44 já referenciada.

 

Por outro lado, dou provimento ao apelo da autarquia quanto à condenação ao pagamento das custas, na medida em que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor dado à causa, devendo ser suportados pelo INSS.

  

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS somente para reconhecer sua isenção ao pagamento das custas processuais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS SOMENTE PARA RECONHECER SUA ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.