Apelação Cível Nº 5002631-04.2016.4.04.7118/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARLEI KINTSCHNER (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença () que julgou procedente o pedido deduzido pelo INSS, para condenar a parte ré a devolver os valores auferidos em decorrência do pagamento indevido do auxílio-doença (NB 31/546.078.695-5), nos períodos de 06/2011 a 12/2011 e de 04/2012 a 10/2012, com correção monetária e juros de mora. A ré também foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência, em face da gratuidade de justiça deferida.
Na apelação (), a parte ré sustenta que é portadora de graves problemas de saúde e que o benefício previdenciário que recebia custeava o seu tratamento, porquanto não possui condições de trabalhar de forma contínua. Alega que, a convite do poder público municipal, começou a ministrar, esporadicamente, mini cursos de pintura, nos quais permanecia sentada, e que não possuía vínculo empregatício, nem recebia salário, apenas recebia pela venda das apostilas. Aponta que em nenhum momento houve má-fé no recebimento do auxílio-doença de forma concomitante e que não possui condições de exercer atividade laboral com cumprimento de horários, a fim de perceber um salário fixo. Aduz que o fato de ministrar mini cursos não constitui fraude ou irregularidade na concessão do benefício e que o valor auferido com as aulas não custeava seus gastos mensais. Requer o provimento do apelo, com a reforma da sentença.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
No , foi determinado o sobrestamento do feito até apreciação do mérito da questão submetida a julgamento em Recurso Especial Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema STJ 979).
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Pretende a parte ré a reforma da sentença que a condenou a devolver o valor de R$ 12.246,61, relativo às parcelas de auxílio-doença (NB 31/546.078.695-5) recebidas nos períodos de 06/2011 a 12/2011 e de 04/2012 a 10/2012.
O magistrado de origem julgou procedente o pedido do INSS, condenando a ré à devolução da quantia mencionada, ao seguinte fundamento ():
"Como se evidencia, o fato que ensejou a revisão administrativa, com consequente restituição determinada administrativamente, foi a apuração de irregularidades no recebimento do benefício previdenciário de auxílio-doença titularizado por Marlei Kintschner, decorrente do exercício de atividade remunerada concomitantemente ao recebimento de benefício por incapacidade, apurado após consultas ao sistema CNIS.
É assente, na jurisprudência, que a Administração Pública pode rever seus próprios atos. Neste sentido, a Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Dispõem os artigos 115 da Lei nº 8.213/91 e 154 do Decreto nº 3.048/99:
(...)
De regra, os valores indevidamente pagos devem retornar ao sistema da seguridade social, sobretudo em observância ao princípio do interesse público.
Assim, quando os benefícios previdenciários são obtidos mediante fraude, dolo ou má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como buscar o ressarcimento dos valores indevidamente pagos.
No entanto, o titular do benefício não precisa devolver os valores quando recebidos de boa-fé, conforme entendimento que segue:
PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DO VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. DESNECESSIDADE. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE. MENOR SOB GUARDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 16, § 2º DA LEI 8.213/91. 1. Nos casos de verbas alimentares, surge tensão entre o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Esse confronto tem sido resolvido, nesta Corte, pela preponderância da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar recebidas de boa-fé pelo segurado. 2. A fundamentação trazida no recurso tratou-se de questão de índole constitucional, portanto, incabível de apreciação no âmbito do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF. 3. Após as alterações trazidas pelo art. 16, § 2º da Lei nº 8.213/91, não é mais possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, sendo também inviável a sua equiparação ao filho de segurado, para fins de dependência. 4. Agravos regimentais improvidos. (AgRg no REsp 1352754/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013)
REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INACUMULABILIDADE. BOA-FÉ DO SEGURADO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. No caso dos autos, considerando que a boa-fé deve ser presumida e que não há indícios, de que o impetrante tenha agido de má-fé, entendo ser possível a suspensão da exigibilidade do débito descrito no ofício da folha 17. Ademais, o INSS, nas informações sequer alegou que o impetrante tenha agido maliciosamente, o que demonstra que, de fato, houve erro administrativo não imputável ao impetrante. (TRF/4ª Região, 6ª Turma; RE 5002078.85.2010.404.7208/SC; DE 12/07/2012; Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha)
Pois bem. A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido (TRF4, AC 5000612-29.2014.404.7204, SEXTA TURMA, Relatora MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, juntado aos autos em 09/03/2017).
No caso, é inconteste que não se está diante de hipótese de boa-fé. Não há cogitar que a requerida ignorasse a irregularidade de sua conduta, porquanto a lei é bastante clara a respeito da vedação do recebimento de benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa.
A segurada, evidentemente agiu maliciosamente no sentido de obter, mediante fraude e engano, o auxílio-doença e recebeu ilegalmente o benefício, pelo menos a partir de 06/2011, quando, então, passou a exercer, de forma concomitante, atividade remunerada, vinculada à Previdência Social, e a auferir auxílio-doença.
Consoante consta, no processo administrativo, foram realizadas consultas ao CNIS, sendo verificada a existência de atividade remunerada da requerida na condição de prestadora de serviço ao Município de Chapada, CNPJ 87.613.220/0001-79, nos períodos de 06/2011 a 12/2011 e de 04/2012 a 10/2012, concomitantemente com o benefício por incapacidade. É o que se verifica no extrato previdenciário do Cadastro Nacional de Informações Sociais (E1 - PROCADM1, fls.08/09).
A atividade desenvolvida no período é confirmada pela ré. No entanto, ela alega que efetuava pequenos trabalhos de artesanato e realizava pequenos cursos gratuitos de pintura junto à Prefeitura Municipal de Chapada, RS, para pessoas de baixa renda. Aduz, também, que os valores que recebia do município eram esporádicos e em valores diversos, consistindo em uma ajuda de custo para a confecção de apostilas. Sustenta que não possuía vínculo empregatício e sequer obteve melhora em seu estado de saúde, sendo que ministrava os cursos sentada.
A demandada anexou, no processo administrativo, relação de empenho em favor dela dos anos de 2011 a 2012 fornecida pela Prefeitura, cópia da apostila utilizada nos cursos e a declaração da Prefeitura Municipal de Chapada que confirma a ausência de vínculo empregatício no interregno de 06/2011 a 12/2011 e de 04/2012 a 10/2012 (E1 - PROCADM2, fls. 21/37).
Esses documentos não alteram a constatação da irregularidade, uma vez que a parte ré ministrava cursos na condição de prestadora de serviços e as contribuições foram recolhidas como contribuinte individual.
Outrossim, não há qualquer prova acerca da alegação de que o valor recebido consistia apenas numa ajuda de custo. E, ainda que houvesse, é certo que a demandada exerceu atividade laborativa nos referidos interregnos, ministrando cursos de pintura. Gize-se que, quanto a isso, não há controvérsia, pois a própria ré confirma ter realizado os referidos cursos.
Inclusive, consta do histórico, quando dos exames médicos no âmbito administrativo, a atividade de artesã e monitora de curso de pintura em tecidos. Ou seja, a atividade informada, quando da perícia que constatou a incapacidade, é a mesma desenvolvida durante o recebimento do benefício por incapacidade (E26 e 29).
Assim, a prova dos autos demonstra o exercício de atividade laborativa concomitantemente ao recebimento de benefício por incapacidade.
Portanto, percebe-se inequívoca a má-fé da demandada, pois, como já referido, é inconcebível o desconhecimento acerca do requisito óbvio para o recebimento de auxílio-doença, qual seja a incapacidade para o trabalho, tanto que o segurado se submete à perícia médica antes da concessão da benesse e também para a manutenção desta.
Assim, a despeito da manifesta natureza alimentar das prestações, evidenciada a má-fé, impõe-se à requerida o dever de devolver os valores indevidamente recebidos.
Nessa direção, cabe mencionar o seguinte aresto:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. RECEBIMENTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FRAUDE NO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO. ATO ILÍCITO. RESSARCIMENTO DEVIDO.1. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário, não há que se falar em imprescritibilidade da ação quando o ato ilícito não configurar improbidade administrativa. Dessa forma, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal).2. Apesar da manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, havendo má fé por parte do recebedor dos valores, consubstanciada em fraude na concessão dos benefícios, devida será a restituição dos valores indevidamente sacados. Precedentes da Terceira Seção desta Corte pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não devolução dos alimentos apenas quando configurada a boa fé do segurado. (TRF4, AC 5003160-96.2015.404.7202, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 15/06/2016)
PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ.1. Adotada a concepção ética da boa-fé, predominante no nosso direito, caberá a restituição de valores indevidamente pagos pela Previdência Social, em decorrência do recebimento de benefício, sempre que a ignorância do erro pelo beneficiário não for desculpável. 2. Caso em que a parte autora que recebia benefício assistencial, concedido em razão da miserabilidade e da incapacidade para o trabalho, passou a ter vínculo laboral, não comunicando o fato ao INSS. 3. "É devida a restituição de benefício previdenciário indevidamente percebido por pensionista de servidor público, quando não se cogita do desconhecimento da ilegitimidade do pagamento, estando afastada a presunção de boa-fé". (STJ. Precedente da Corte Especial: MS 13.818/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.04.13). (TRF4, AC 5048478-63.2014.404.7000, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO JOÃO BATISTA) PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 27/02/2015, sem grifos no original)
Entendo, portanto, devido o ressarcimento dos valores aos cofres públicos, a fim de evitar o enriquecimento ilícito e o dano ao erário."
Em que pese o entendimento do magistrado de origem, entendo que não restou caracterizada a existência de fraude, dolo ou a má-fé no caso.
Observa-se da declaração prestada pelo Secretário da Saúde e Assistência do Município da Prefeitura Municipal de Chapada/RS, ocupante do cargo no período de 06/2011 até 07/2012, que a ré "na época realizava um serviço sem vínculo empregatício com o Município, pois realizava mini cursos de pintura junto ao CRAS [...], onde não recebia salário, mas percebia somente o valor das apostilas de pintura que ela mesma confeccionava de forma artesanal, no valor de R$ 26,00 (vinte e seis reais) a unidade, e sendo que as pessoas que frequentavam o curso eram de baixa renda, cadastradas no Cadastro Único do Bolsa Família e portanto não possuiam condições de adquirir o material, sendo que o Município efetuava o pagamento para a MARLEI de acordo com as pessoas carentes que frequentavam o curso. Os valores variavam de acordo com o número de pessoas que frequentava as aulas e adquiria as apostilas, que eram pagas a Marli de forma mensal. De qualquer forma, MARLEI KINTSCHNER na época que atuei como Secretário da Saúde e Assistência Social do Município não foi FUNCIONÁRIA DO MUNICÍPIO, mas somente recebeu do Município pelo valor das apostilas dos cursos voluntarias prestados aos Municipes, portanto não possui qualquer vínculo de emprego com o ente público no período de 06/2011 a 12/2011 e 04/12 a 10/12" (evento 1 - procadm2 - p. 23).
As informações constantes dos autos levam a crer que o mini curso de pintura em tecido, gratuito, ministrado a pessoas de baixa renda, de curta duração, não caracterizava atividade profissional - porquanto não era habitual, não era remunerado e não tinha horário fixo - mas sim atividade voluntária dotada de caráter social, que contribuía para a sociedade, não se podendo falar em má-fé por parte da ré.
Cabe destacar, que os valores recebidos pela ré pela venda de apostilas, conforme lista de pagamentos por fornecedor (evento 1 - procadm2 - p. 21/22) eram diminutos, inferiores ao salário mínimo, podendo sim ser considerados como ajuda de custo para a sua feitura.
Além disso, consta a atividade de faxineira, como ocupação anterior da ré, nos laudos médicos periciais realizados na via administrativa (), nos quais é relatado que a mesma era obesa mórbida, com 1,65m de altura, pesava mais de 180 kg, e estava aguardando cirurgia pelo SUS, sendo pouco crível que conseguisse exercer atividade laboral regular nessas condições.
Não há que falar, portanto, sequer em pagamento indevido, já que a atividade desenvolvida pela beneficiária era absolutamente eventual, compatível com as imensas limitações de saúde e, principalmente, não era passível de garantir a sua subsistência.
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do CPC/2015, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Assim, fixo os honorários de sucumbência, a cargo do INSS, em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III, do CPC.
Conclusão
Apelo da parte ré provido, para afastar a obrigatoriedade de devolução da quantia recebida a título de auxílio-doença (NB 31/546.078.695-5) nos períodos de 06/2011 a 12/2011 e de 04/2012 a 10/2012.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte ré.
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Apelação Cível Nº 5002631-04.2016.4.04.7118/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARLEI KINTSCHNER (RÉU)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
EMENTA
previdenciário. auxílio-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SUPOSTAMENTE REMUNERADA. DESCARACTERIZAÇÃO.
Tendo ficado demonstrado no processo que as atividades de desenvolvidas pela ré - mini cursos de pintura em tecido para pessoas carentes, durante parte do período em que esteve sob benefício por incapacidade -, além de serem eventuais, não eram remuneradas, não há que se reconhecer o pagamento indevido, mormente diante das graves condições de saúde de que padecia a segurada.
O pagamento pelo município de diminutos valores a título de ressarcimento pelas apostilas confeccionadas não caracteriza remuneração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de maio de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 04/05/2022
Apelação Cível Nº 5002631-04.2016.4.04.7118/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: MARLEI KINTSCHNER (RÉU)
ADVOGADO: MARLON ANDRE KAMPHORST (OAB RS049221)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 04/05/2022, na sequência 401, disponibilizada no DE de 25/04/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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