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Apelação Cível Nº 5007921-14.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARELI ALVES DE LIMA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença, proferida na vigência do CPC/73, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita (E210).
Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa ou que deve ser anulada a sentença para que seja realizada outra perícia judicial (E212).
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
Na sessão de 24-02-16, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (E217).
Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a esta Corte em abril/21.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 15-01-13, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E203):
a) enfermidades: diz o perito que Diabetes mellitus (E14), problemas em coluna (alterações degenerativas ao RX, foi solicitado RNM do pulmão em 2010 (não fez) - CID 10 M54.9. Alega asma, porém não traz nenhum exame comprobatório. Teve bursite, segundo ecografia apresentada de março de 2011. Todas as patologias alegadas/apresentadas pela paciente são passíveis de tratamento, inclusive na Rede pública, e, se adequadamente realizado, pode fazer com que fique muito bem, a ponto de exercer suas atividades rotineiras;
b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade... Nada de novo ou atualizado - seja documento médico ou exame complementar - foi apresentado pela paciente por ocasião da perícia em que possamos basearmo-nos para estabelecer diagnóstico de incapacidade, seja parcial ou total, temporário ou definitivo; o que sugere que a mesma não se encontre em acompanhamento/tratamento médico atual... Analisando os exames complementares, exame físico e contido nos autos, verificamos que as patologias apresentadas pela paciente não a incapacitam para o exercício das atividades laborativas, nas atuais condições em que a mesma se encontra.
Em 05-12-16, foi realizada perícia judicial por ortopedista, da qual se extrai que (E231):
a) enfermidades: diz o perito que Cervicobraquialgia bilateral (dor em Coluna Cervical com irradiação para os Membros Superiores) por Discopatia Degenerativa. Lombalgia (dor lombar) por Discopatia Degenerativa L4-L5 + Artrose Interapofisária bilateral entre L5-S1. Bursopatia Subacromial/Subdeltoidea Ombro Esquerdo. Artrose Articulação Acrômio-Clavicular Esquerda. Obs: Apresenta quadro clínico semelhante em Ombro Direito... CID10: M53.1 + M54.5 + M71.8... degenerativa... Conforme Anamnese, desde o início de 2007;
b) incapacidade: responde o perito que Temporária e Parcial... Em 2007, trabalhou durante aproximadamente 06 meses na Agropel... Apesar do quadro doloroso, permaneceu durante 11 meses sem trabalhar e sem receber benefício. A partir de 2008 passou a receber benefício previdenciário e o faz até o momento... Decorre de progressão ou agravamento da patologia - patologia degenerativa seguindo seu curso natural... No momento, recebe benefício previdenciário... Sim. Atividades leves que não sobrecarreguem Coluna Cervical/Membros Superiores e Coluna Lombar com levantamento de peso... Não se trata de incapacidade total e permanente;
c) tratamento: refere o perito que No momento, do ponto de vista Ortopédico, sugere-se tratamento adequado e na sequência atividades laborativas leves, que não sobrecarreguem Coluna Cervical/Membros Superiores e Coluna Lombar. Obs.: Não faz tratamento com Ortopedista há mais de 02 anos... Sugere-se tratamento em Serviço de Ortopedia + Serviço de Fisioterapia + Tratamento Psicológico (patologias crônicas) durante aproximadamante 90 (noventa) dias... Mesmo que não haja cura, pois trata-se de patologias degenerativas crônicas, com o tratamento feito adequadamente, haverá alívio, mesmo que parcial, da sintomatologia, possibilitando a realização de serviços leves... Deve evitar serviços pesados. Pode realizar serviços leves, não sobrecarregando Coluna Cervical/Membros Superiores e Coluna Lombar/Membros Inferiores, tais como os serviços do lar, copeira, porteira de edifício, ascensorista, vendedora, etc...
Em 02-04-18, foi realizada perícia judicial por cardiologista, da qual se extrai que (E250):
a) enfermidades: diz o perito que Cansaço e fraqueza... Hipertensão arterial CID I10, diabetes melito E11.9, asma brônquica J45.9, câncer de mama C50.9... A paciente apresenta cansaço aos pequenos esforços, secundário ao tratamento quimioterápico... Hipertensão arterial e diabetes melito desde os 35 anos, asma desde os 40 anos e câncer de mama diagnosticado em 24/09/2017;
b) incapacidade: responde o perito que Temporária e parcial... Está apta para atividades sedentárias... Sim, incapacitam para o trabalho aos esforços, mas não definitivamente... Segundo anamnese, a paciente estava incapacitada desde 2008, mas por outros motivos que não cardiológicos, e refere que está em RGPS... 24/09/2017;
c) tratamento: refere o perito que Sim, realizou cirurgia de mama pelo SUS, e está em tratamento por tempo quimioterápico pelo SUS, e o tratamento para o câncer é por tempo indeterminado até o momento... Não há previsão.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E171, E174, E180, E181, E212, E253, CNIS):
a) idade: 54 anos (nascimento em 01-10-66);
b) profissão: a autora trabalhou entre 1986 e 2007 em períodos intercalados como empregada, sendo o último vínculo como trabalhadora no cultivo de árvores frutíferas - CBO 6225;
c) histórico de benefícios: a autora esteve em gozo de auxílio-doença desde 26-06-08 até 01-08-18; ajuizou a presente ação em 09-12-10, postulando AD/AI; o INSS converteu o AD em Aposentadoria por invalidez na via administrativa desde 02-08-18;
d) solicitação de avaliação para aposentadoria por invalidez de cardiologista de 25-08-10;
e) RM da coluna de 27-10-10; receita de cardiologista de 27-07-10;
f) laudo do INSS de 30-06-08, cujo diagnóstico foi de CID I10 (hipertensão essencial); idem os de 02-09-08, de 25-11-08, de 03-03-09, de 09-07-09, de 18-01-10 e de 25-08-10; laudo de 17-09-10, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem os de 28-01-11, de 29-08-11, de 26-07-12, de 08-07-13, de 11-06-14, de 05-12-1?, de 12-12-1?, de 07-03-17, de 09-05-17 e de 03-01-18;
g) escolaridade: ensino fundamental incompleto.
A ação foi julgada improcedente em 2014 em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Todavia, considerando que na data do ajuizamento da ação em 2010 a autora estava em gozo de auxílio-doença (desde 26-06-08) e esse foi mantido durante toda a tramitação da presente demanda, é caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, de ofício, por falta de interesse de agir quanto ao pedido de auxílio-doença.
Quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez, concedida na via administrativa desde 02-08-18, é de ser extinto o processo com julgamento do mérito, de ofício, por reconhecimento parcial do pedido desde tal data.
No que tange ao período anterior à concessão administrativa da aposentadoria por invalidez em 02-08-18, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva da parte autora desde a data do laudo judicial ortopédico (05-12-16).
Isso porque o laudo judicial ortopédico constatou que a autora padecia, em 05-12-16 de Cervicobraquialgia bilateral (dor em Coluna Cervical com irradiação para os Membros Superiores) por Discopatia Degenerativa. Lombalgia (dor lombar) por Discopatia Degenerativa L4-L5 + Artrose Interapofisária bilateral entre L5-S1. Bursopatia Subacromial/Subdeltoidea Ombro Esquerdo. Artrose Articulação Acrômio-Clavicular Esquerda. Obs: Apresenta quadro clínico semelhante em Ombro Direito... CID10: M53.1 + M54.5 + M71.8... degenerativa... Conforme Anamnese, desde o início de 2007, referindo que ela poderia exercer Atividades leves que não sobrecarreguem Coluna Cervical/Membros Superiores e Coluna Lombar com levantamento de peso... Deve evitar serviços pesados. Pode realizar serviços leves, não sobrecarregando Coluna Cervical/Membros Superiores e Coluna Lombar/Membros Inferiores, tais como os serviços do lar, copeira, porteira de edifício, ascensorista, vendedora, etc.... Na época desse laudo judicial, a autora já tinha 50 anos de idade e seu último emprego tinha sido de trabalhadora na fruticultura, cessando em 2007, ou seja, ela já estava fora do mercado de trabalho desde então, sem qualquer chance de reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Observe-se que todas as perícias do INSS a partir de 2010 constataram problema na coluna e, segundo todos os laudos judiciais realizados, a autora também padecia de outras enfermidades.
Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo para conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez de 05-12-16 (data do laudo judicial ortopédico) até 02-08-18 (data da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez), condenando o INSS ao pagamento dos valores atrasados em tal período, descontados os valores pagos a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária, pois a sentença foi proferida na vigência do CPC/73.
A autora já está em gozo de aposentadoria por invalidez, devendo apenas ser alterada a DIB para 05-12-16.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, de ofício, extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir quanto ao pedido de auxílio-doença e extinguir o proceso com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido de aposentadoria por invalidez, e dar parcial provimento à apelação para condenar o INSS a conceder/pagar a aposentadoria por invalidez no período entre a data do laudo judicial ortopédico e a data da sua concessão administrativa.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002619157v16 e do código CRC 1cbd9df9.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5007921-14.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARELI ALVES DE LIMA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. Extinção do processo sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. extinção do processo com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido e provimento do recurso quanto ao período anterior à sua concessão administrativa.
1. Considerando que na data do ajuizamento da ação em 2010 a autora estava em gozo de auxílio-doença e esse foi mantido durante toda a tramitação da presente demanda, é caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, de ofício, por falta de interesse de agir quanto ao pedido de auxílio-doença. 2. Quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez, concedida na via administrativa desde 02-08-18, é de ser extinto o processo com julgamento do mérito, de ofício, por reconhecimento parcial do pedido. 3. No que tange ao período anterior à concessão administrativa da aposentadoria por invalidez, é de ser dado parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder/pagar o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial ortopédico até a data da sua concessão administrativa, descontados os valores pagos a título de auxílio-doença no período ora reconhecido, pois comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, desde aquela época.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir quanto ao pedido de auxílio-doença e extinguir o proceso com julgamento do mérito por reconhecimento parcial do pedido de aposentadoria por invalidez, e dar parcial provimento à apelação para condenar o INSS a conceder/pagar a aposentadoria por invalidez no período entre a data do laudo judicial ortopédico e a data da sua concessão administrativa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002619158v5 e do código CRC 5622b571.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/07/2021
Apelação Cível Nº 5007921-14.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARELI ALVES DE LIMA
ADVOGADO: LUCY MARI DE ALMEIDA NOVICKI (OAB SC021756)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/07/2021, na sequência 198, disponibilizada no DE de 28/06/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, EXTINGUIR O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR QUANTO AO PEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA E EXTINGUIR O PROCESO COM JULGAMENTO DO MÉRITO POR RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA CONDENAR O INSS A CONCEDER/PAGAR A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO PERÍODO ENTRE A DATA DO LAUDO JUDICIAL ORTOPÉDICO E A DATA DA SUA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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