Apelação/Remessa Necessária Nº 5029514-07.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OTACISIO GRACH
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo (20/01/2012).
Sustenta o INSS que a decisão é extra petita, pois concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença desde a DER até a sua reabilitação, enquanto que o pedido foi de concessão do auxílio-doença desde 20/01/2012 até 06/05/2013 e, após esse período, a concessão do auxílio-acidente. Alega, ainda, que não restou comprovada a qualidade de segurado especial e que o autor não apresenta incapacidade, apenas uma redução da capacidade laborativa. Insurge-se, por fim, quanto aos consectários legais.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Da sentença extra petita
A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. 1. Embora o pedido inicial do autor tenha sido de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), dois dos requisitos necessários para sua concessão (qualidade de segurado e carência) não foram preenchidos. Assim, considerando o caráter eminentemente social do direito previdenciário, é possível a fungibilidade dos benefícios pleiteados, pois se deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos. 2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4, APELREEX 0012943-17.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 21/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. Este Regional, em suas duas Turmas especializadas em Direito Previdenciário, tem o entendimento consolidado de que os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e assistencial à pessoa com deficiência são fungíveis, cabendo ao magistrado (e mesmo ao INSS, em sede administrativa) conceder à parte ou a conversão, o benefício apropriado à sua condição fática, sem que disso resulte julgamento extra petita. (TRF4, AC 5009859-20.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 06/04/2017)
Não merece guarida, portanto, o apelo do INSS no ponto.
Caso concreto
A perícia judicia, realizada em 13/03/2015, pelo Dr. Márcio Guilherme Bosco Westphal, apontou que o autor, nascido em 17/10/1969 (atualmente com 49 anos), ensino fundamental incompleto, agricultor, é portador de sequelas de traumatismo encefálico (CID T90) e visão sub-normal em um olho (CID H54). O perito afirmou que:
Segundo o apresentado, o periciando sofreu grave acidente em 24/ll/2011, com traumatismo cranioencefálico moderado a grave, restando sequelas.
Tais lesões resultaram na flacidez da musculatura da face e perda da visão, concomitante a alterações que causam tontura.
A perda da visão por si não causa incapacidade, contudo a impossibilidade de piscar remete a impossibilidade de usar uma proteção, como óculos ou tapa/olho, pois o olho fica exposto e lacrimejando, sendo necessárias paradas constantes para secar e o uso fraquente de colírio. Em um meio contaminado (e sujo) como a agricultura, tal pratica demonstra-se complicada, justificando a redução da capacidade laboral.
O magistrado a quo assim fundamentou a concessão do benefício de auxílio-doença:
Quanto ao benefício por incapacidade cabível na espécie, entretanto, tenho por bem fazer algumas considerações, à vista das particularidades do caso concreto.
Isso porque, conforme se verifica do laudo pericial, até o dia 24/02/2012, o requerente esteve totalmente incapacitado para o labor, fazendo jus, assim, ao beneficio de auxílio-doença. Após tal data, porem, a incapacidade apontada pelo expert, apesar de permanente, e apenas parcial, razão por que, ao menos em princípio e em tese, caberia a concessão do benefício de auxilio-acidente previdenciário a partir do dia 25/02/2012.
Acontece, porém, que o experto, além de ter atestado que essa incapacidade parcial do requerente é bastante elevada (40%), consignou a extrema dificuldade dele continuar a exercer atividade rurícola, tendo inclusive recomendado a reabilitação do autor.
O perito do Juízo consignou o seguinte:
"Segundo o apresentado, o periciando sofreu grave acidente em 24/ll/2011, com traumatismo crânio encefálico moderado a grave, restando sequelas.
'Tais lesões resultaram na flacidez da musculatura da face e perda da visão, concomitante a alterações que causam tontura.
'A perda da visão por si não causa incapacidade. contudo a impossibilidade de piscar remete à impossibilidade de usar uma proteção, como óculos ou tapa-olho. pois o olho fica exposto e lacrimejando, sendo necessárias paradas constantes para secar e o uso frequente de colírio. Em meio contaminado (e sujo) conto a agricultura, tal prática demonstrasse complicada, justificando a redução da capacidade laboral. " (fl. 93).
Não posso deixar de consignar ainda que, quando da produção da prova oral visando comprovar a qualidade de segurado especial da parte autora (fl. 123), tanto o autor quanto as testemunhas por ele arroladas foram uníssonos no sentido de que o requerente, depois do acidente, não mais conseguiu retornar às lides campesinas, necessitando sempre da ajuda de terceiros para garantir o mínimo necessário para suas necessidades básicas.
Ora, diante de tudo isso. resta, clarividente que a parte autora faz jus ao beneficio de auxílio-doença, não havendo que se falar, pelo menos não por ora, em concessão
do auxílio-acidente, já que o demandante ainda não se encontra apto para retornar para o mercado de trabalho, haja vista que necessita ser submetido a procedimento de reabilitação.
Não vejo razões para alterar os fundamentos da sentença, uma vez que restou demonstrado, diante das peculiaridades do caso, que o autor se encontra incapacitado para suas atividades laborais na agricultura.
Quanto à qualidade de segurado, o autor juntou aos autos nota fiscal de produtor rural emitida em 31/01/2014; contrato particular por intermédio do qual adquiriu, em 31/05/2010, um imóvel rural de propriedade de Ademir Pereira; certidão de nascimento do filho Vitor de Jesus Grach, cujo registro foi lavrado em 07/02/2008, na qual está qualificado como agricultor; contrato de parceria rural com Heriberto Sebold, no dia 24/10/2003; e notas fiscais de venda de fumo para a empresa Souza Cruz S.A. relativas aos anos de 2002 a 2004.
Os documentos apresentados constituem início de prova material, a qual, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência deste Tribunal, deve ser complementado por prova testemunhal idônea, considerada essencial à análise do alegado trabalho rural (TRF4, AC 0017173-44.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 24/08/2015; TRF4, AC 0008676-07.2013.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/01/2015).
A prova oral produzida nos autos (Evento 6) é uníssona no sentido de que o autor sempre exerceu atividade rural em regime de economia familiar.
Desse modo, preenchidos os requisitos para concessão do benefício de auxílio-doença, é de ser mantida a sentença.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029514-07.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OTACISIO GRACH
EMENTA
pREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. fungibilidade. QUALIDADE DE SEGURADo ESPECIAL.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Em se tratando de segurado especial, dispensa-se o recolhimento de contribuições mensais para que esteja atendida a carência, bastando que reste demonstrado o efetivo exercício da atividade rural pelo prazo de 12 meses.
3. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.
4. Hipótese em que restaram comprovados os requisitos para concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001371940v6 e do código CRC aa3d4a40.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/10/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5029514-07.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OTACISIO GRACH
ADVOGADO: CHARLIANE MICHELS (OAB SC031517)
Certifico que este processo foi incluído no 8º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 09/10/2019, na sequência 624, disponibilizada no DE de 27/09/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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