PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 5067725-49.2017.4.04....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5067725-49.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: SABRINA DA LUZ IANZER

ADVOGADO: JUSSARA TEDESCO BESTETTI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 25/09/2014 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a DER (05/09/2014).

O magistrado de origem, em sentença proferida em 09/10/2017, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em face da AJG.

A parte autora apela. No mérito, afirma que faz jus a benefício por incapacidade no período em que esteve grávida. Sustenta que a carência é dispensada no seu caso, nos termos do art. 26, II, da LBPS.

Decorrido o prazo para contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Caso concreto

- Incapacidade

Não há controvérsia quanto à presença de incapacidade na DER (05/09/2014).

Segundo se constata dos documentos acostados à inicial, a autora, com 18 anos na época dos fatos, teve uma gravidez de risco, com indicação de repouso por mais de 30 dias, segundo atestado firmado em 28/07/2014, que aponta moléstias de CID M 54.5 (dor lombar baixa) e N39.0 (infecção do trato urinário de origem não especificada).

O benefício de auxílio-doença postulado, contudo, foi indeferido em virtude do não cumprimento do período mínimo de carência (12 meses).

- Qualidade de segurada e carência

Consoante informações contida no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, a autora detinha o atributo de segurada do RGPS quando realizou o requerimento administrativo, porquanto tinha contrato de trabalho ativo com a empresa Atelier de Calçados PM Ltda.

Ainda de acordo com essas informações, a autora, anteriormente à DER, laborou nos períodos de 02/01/2013 a 27/03/2013, 01/11/2013 a 19/12/2013 e, então, passou a laborar na empresa acima mencionada, em 24/02/2014 (com contrato ativo até 07/04/2015). Sendo assim, verifica-se que na data apontada como início da incapacidade no atestado juntado aos autos (28/07/2014), a segurada contava apenas 11 contribuições à Previdência Social, ou seja, efetivamente não havia cumprido a carência mínima exigida.

Contudo, o artigo 26, II, da Lei de Benefícios, prevê a possibilidade de dispensa de carência para a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, seja submetido a "outro fator que lhe confira especialidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado".

Como se observa, esse dispositivo legal não é taxativo, permitindo que outras situações específicas e graves sejam contempladas com a dispensa da carência para a outorga do amparo por incapacidade, como no caso de gravidez de alto risco.

Outro não é o entendimento do Tribunal Regional da Quarta Região, que vem solidificando o entendimento nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. A gestante e a criança têm proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal. 2. In casu, tendo a parte autora indicação de afastamento do trabalho por quase todo o período gestacional em virtude de complicações e do grave quadro apresentado, a despeito de a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, não pode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante, certo que o rol de situações que dispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus. 3. Diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, em que apreciada a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 e declarada a inconstitucionalidade de diversas expressões ali contidas, e alcançando, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança), a correção monetária dos valores devidos deverá observar a sistemática da legislação anterior, adotando-se o INPC. 4. Decisão da Excelsa Corte que não alcançou a sistemática aplicável aos juros de mora, tal como previstos na Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, de forma que, a partir de 30-06-2009, terão incidência uma única vez, calculados da citação até a data do efetivo pagamento, sem capitalização, pelo índice aplicável à caderneta de poupança. Em sendo a citação anterior à vigência desta lei, os juros de mora serão de 1% ao mês, a partir da citação (art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87) até a modificação legislativa. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5034141-59.2015.404.9999, 5ª TURMA, (Auxílio Favreto) Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/11/2015)

EMBARGOS INFRINGENTES. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA.DESNECESSIDADE. ART. 26, II DA LEI 8.213/91. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Tendo a parte autora indicação de afastamento do trabalho por quase todo o período gestacional emvirtude de complicações e do grave quadro apresentado, inclusive, com de risco de aborto, correta a aplicação da regra descrita no art. 26, II da Lei de Benefícios, afastando-se a exigência da carência para a concessão di benefício de auxílio-doença. 2. A Constituição Federal, assegura especial proteção à família, criança adolescente e idoso (art. 226 e seguintes), o que empresta razoabilidade à interpretação contida no voto vencedor. (TRF4, EINF 0012512-56.2011.404.9999, Terceira Seção,Relator Néfi Cordeiro, D.E. 10/04/2013, unânime)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. GRAVIDEZ DE RISCO. DISPENSA. Manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença, pois a dispensa da carência prevista no artigo 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente em que havia gravidez de risco. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5040895-46.2017.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/02/2018).

Assim, presente a incapacidade e dispensado o cumprimento da carência, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-doença, desde a DER (05/09/2014), até a data do parto (28/12/2014), quando realizou cesariana sem intercorrências, tendo alta do hospital (evento 3 - pet17 - sumário de alta, fl. 11).

- Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

- Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência.

Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, conforme as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, na espécie esta tem valor pouco expressivo, equivalente a 04 (quatro) salários mínimos mais acréscimos, de modo que justificada a fixação do valor dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do § 8º do art. 85 do NCPC, como estabelecidos na sentença.

Assim, fixo a verba honorária em R$ 954,00.

- Custas processuais

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Conclusão

Apelação parcialmente provida para deferir o auxílio-doença à parte autora, a contar da DER (05/09/2014) até a data do parto (28/12/2014).

Invertidos os ônus sucumbenciais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000663813v11 e do código CRC 08d80c9b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 3/10/2018, às 13:30:6

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:46:29.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5067725-49.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: SABRINA DA LUZ IANZER

ADVOGADO: JUSSARA TEDESCO BESTETTI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. A gestante e a criança têm proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal.

2. In casu, tendo a parte autora indicação de afastamento do trabalho por quase todo o período gestacional em virtude de complicações e do grave quadro apresentado, a despeito de a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, não pode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante, certo que o rol de situações que dispensam a carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido numerus clausus.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000663814v7 e do código CRC 4748c665.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 3/10/2018, às 13:30:6

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:46:29.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/09/2018

Apelação Cível Nº 5067725-49.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: SABRINA DA LUZ IANZER

ADVOGADO: JUSSARA TEDESCO BESTETTI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:46:29.