PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO. LAUDO PERICIAL. CONCLUSÃO. CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. TRF4. 5003931-33...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003931-33.2018.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: ROMEU KOMINKIEWICZ (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pleito formulado pela parte autora na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários do perito e sucumbenciais do procurador da parte adversa, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, atualizados desde a data do ajuizamento da ação até o seu efetivo pagamento pelo IPCA-e, tendo em conta a norma legal inserta no art. 85, § 2º, do CPC. Fica a exigibilidade suspensa, contudo, por litigar a demandante sob o amparo da gratuidade judiciária.

Requisitem-se os honorários periciais, nos termos em que fixados no despacho lançado no evento 11.

Custas ex lege (art. 4º, incisos I e II, da Lei 9.289/96).

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 183, caput, e/ou 1.010, § 1º, do CPC). Após, deve ser dada vista ao recorrente caso sejam suscitadas pelo recorrido as matérias referidas no § 1º do art. 1.009, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Por fim, remetam-se os autos ao Egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil, independentemente de juízo de admissibilidade.

Opostos eventuais embargos de declaração com efeitos infringentes, abra-se vista à parte contrária para manifestação, nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC.

Transitada em julgado, dê-se baixa nos autos.

Requer a parte seja restabelecido o benefício de auxílio-doença NB 554.170.235-2, a contar do seu indevido cancelamento, ocorrido em 29/09/17, ou concedido o benefício de aposentadoria por invalidez. Ao final, que seja alterado o ônus da sucumbência fixada na sentença, condenando o INSS a responder por inteiro pelas despesas e honorários advocatícios, cuja verba deverá ser majorada.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Mérito

A qualidade de segurado e a carência restam incontroversas, pois a parte recebia benefício previdenciário (Evento 1 - INFBEN6, do originário).

A respeito da incapacidade, o laudo médico pericial administrativo (Evento 1- CNIS7), realizado em 29/09/2017, data da cessação do benefício de auxílio-doença, concluiu que o Autor não possuía incapacidade laborativa no momento, nos seguintes termos:

Analisando o quadro clínico e documentação, segurado não comprova incapacidade laborativa nesse momento. Apresneta quadro de artrose no tornozelo direito, porem esta nao limitaça função do tornozelo, e não há atrofia msucluar no membro infeior direito. Há sinais de labor presente em membros superiores, e renovou CNH cat D há cerca de 2 anos. Segurado tem condiçoes de laborar como motorista, funcao a qual renovou a CNH.

Por sua vez, a perícia médica judicial (Evento 24 - LAUDPERIC1), realizada em 23/01/2019, apurou que o Autor, nascido em 30/04/1967, é portador de Artrose não especificada (M19/9), e concluiu que ele não apresentava incapacidade atual, conforme os registros subsequentes:

(...)

Diagnóstico/CID:

- M19.9 - Artrose não especificada

Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Artrose: degenerativa.

(...)

O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? NÃO

Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? NÃO

Observações sobre o tratamento: Não comprova tratamento clinico/fisioterápico ortopédico no período que esteve em auxilio doença.

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: O Autor apresenta artrose do tornozelo direito.
Comprovado nos RX do tornozelo direito de 13/07/2016, 13/06/2017.
Exame do tornozelo direito:
Apresenta aumento de volume ósseo, no tornozelo.
Flexão: 10°;
Extensão: 60°;
Subtalar: normal.
Tem limitação pequena na flexo extensão.
Não comprova tratamento clinico/fisioterápico ortopédico no período que esteve em auxilio doença.

Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

(...)

O laudo pericial complementar, realizado em 26/04/2019 (Evento 40 -LAUDOPERIC1) concluiu que houve adaptação do Autor,:

1. A parte autora ainda necessita da mesma cirurgia indicada em 2012?

Respostas:

1. Não, pois houve a adaptação do Autor a alteração.

(...)

Ainda, o laudo complementar constante no Evento 56 (LAUDOPERIC1), realizado em 18/07/2019, trouxe a seguinte conclusão:

Quesitos complementares / Respostas:

1) A parte autora, na data de cessação do benefício, em 29/09/2017, estava ou não incapaz para o trabalho?
O Autor não estava incapacitado ao trabalho em 29/09/2017.

Em outro sentido são as provas trazidas pelo Autor, como atestados e exames médicos. Para demonstrar a continuidade da incapacidade laboral após a cessação do benefício, foi juntada a seguinte documentação:

- Atestado subscrito, em 13/11/17, pelo médico ortopedista e tramatologista Neri Omizzolo, afirmando que o demandante necessitava de repouso, em razão de artrose severa de tornozelo direito, com indicação de artrodese (EVENTO 1 - ATESTMED5).

- Laudo de ressonância magnética da coluna lombossacra, realizada em 25/06/2019 (EVENTO 53- ATESTMED2), que teve como resultado:

Leve encurvamento lombar de convexidade à esquerda. [...] Degeneração discal invertebral lombossacra, caracterizada por desidratação e redução da altura dos discos invertebrais nos níveis L-2, L3, L4-L5 e L5-VT. No nível L2-L3 há abaulamento discal difuso [...] No nível L4-L5, há uma herniação discal posterior, subligamentar, determinando deformidade sobre a face ventral do saco dural. No nível L5-VT, há leve abaulamento discal difuso [...] Sinais de artrose facetaria com degeneração sucondral e hipertrofia de facetas. Estenose adquirida do canal vertebral no segmento L4-L5, pela presença de material discal e alterações osteoartrósicas hipertróficas facetarias com redundância do ligamento amarelo. [...]

- Atestado subscrito, em 01/07/19, pelo médico ortopedista e traumatologista Rodrigo Mocelin, declarando que o Autor estava acometido dos CIDs M 51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) e M 54.4 (lumbago com ciática), necessitando de repouso por tempo indeterminado (EVENTO 53- ATESTMED2).

Em que pese tendo a perícia judicial referir que na data de cessação do benefício o Autor não estava mais incapacitado (Evento 1- CNIS7 e Evento 56 -LAUDOPERIC1), bem como o que não há incapacidade atual (Evento 24 - LAUDPERIC1), o magistrado não está adstrito a essas conclusões. Embora a prova pericial seja de grande importância e auxílio, existindo outros elementos de prova suficientes, o Julgador pode firmar sua conviccção diferentemente.

Entendo que, com relação à incapacidade, a análise deverá ser feita conforme critérios de razoabilidade e observando aspectos circunstanciais, como a idade, qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros que permitam aferir o grau prático, e não meramente teórico, da incapacidade.

O Autor possui 52 anos de idade e sua atividade habitual era de auxiliar de serviços gerais, cujo esforço físico não é compatível com suas moléstias, conforme as provas acostadas aos autos.

Desse modo, tenho que sua incapacidade apresenta-se como total e temporária, devendo ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 29/09/17. Afasto, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, considerando a inexistência de prova robusta e convincente hábil a comprovar que tal incapacidade é definitiva.

Termo Final

Considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição da Turma, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.

Após o esgotamento de jurisdição da Turma, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Ademais, apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Logo, como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da natureza da enfermidade causadora da incapacidade, não há falar em violação da norma legal.

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

- Apelação provida para restabelecer auxílio-doença;

-Explicitados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947;

- Determinado o cumprimento imediato do julgado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do julgado.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001610683v28 e do código CRC 5dc5828b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003931-33.2018.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: ROMEU KOMINKIEWICZ (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO. LAUDO PERICIAL. CONCLUSÃO. CONVICÇÃO DO MAGISTRADO.

1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, quando os elementos de prova permitem concluir a continuidade da incapacidade temporária para o trabalho.

2. O magistrado não está adstrito à conclusão laudo pericial, podendo formar seu próprio convencimento, quando presentes outros elementos de prova suficientes para embasar sua convicção, conforme art. 479 do CPC/2015 e precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de março de 2020.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001610684v4 e do código CRC b1d2e10b.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/03/2020 A 18/03/2020

Apelação Cível Nº 5003931-33.2018.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: ROMEU KOMINKIEWICZ (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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